CSDJ - F11001010200020140264800ADJUNTA20141107103539-2014

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / Duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

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Bogotá D. C., seis (06) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201402648 00 (9999-21) Aprobado Según Acta de Sala No. 93 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero de Brigada de Malambo (Atlántico) y la Fiscalía 78 Especializada de Barranquilla, UNDHDIH, por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Homicidio de GABRIEL GUTIÉRERZ SALA (“NN alias “El Capo”), se adelanta en averiguación de responsables, hechos acaecidos el 12 de julio de 2005 en el Municipio de Pinillos (Bolívar).

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2 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron expuestos por el Juzgado Dieciséis de Instrucción Penal Militar de la siguiente manera: “Como reseña de los hechos procesales se desprende de autos, que el día 12 de julio de 2005, tropas del Batallón de Infantería No. 4 General ANTONIO NARIÑO al mando del SS. PALACIO MENA JOSÉ, en el área general del municipio de Pinillos (Bolívar), se tenía conocimiento de la presencia del personal subversivo, pertenecientes al grupo guerrillero E. R. P., y aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana, la tropa fue detectada y atacada, lo que obligó a reaccionar inmediatamente, posteriormente se realizó un registro sobre el sector encontrando un subversivo dado de baja sin identificar N. N., alias “EL CAPO” con material de guerra así: (una escopeta marca REMINGTON y seis cartuchos”. sic para lo transcrito. 2.- Obra dentro del expediente copia de la Misión Táctica No. 068 / JERGA4, cuyas referencias son: i) Carta de situación del Departamento de Atlántico, Magdalena y sur de Bolívar, ii) Orden de operaciones de Sostenimiento

“ECLIPSE”, iii) Reglamento de Combate de Guerra Irregular 3-10 (fls. 3 a 10 c. o). 3.- Así mismo, se observa copia del acta de cadáver No. 003, del 12 de julio de 2012 (fls. 11 a 13 c. o.).

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recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto del 16 de agosto de 2005 a través del cual se puso a disposición de las partes la Inspección Judicial llevada a cabo el 12 de agosto de 2005 (fls. 41 y 42 c. o.). 8.- El Juzgado Dieciséis de Instrucción Penal Militar de Malambo (Atlántico), a través de proveído del 30 de septiembre de 2005, al resolver el recurso de reposición, resolvió declarar inexistente la mencionada Inspección Judicial y reprogramó dicha diligencia para el 11 de octubre de 2005 (fls. 47 a 49 c. o.), la cual efectivamente se llevó a cabo en dicha data (fl. 52 c. o.). 9.- Fueron escuchados en declaración sobre los hechos materia de investigación el SS. PALACIOS MENA JOSÉ EVELIS (fls. 53 y 54 c. o.) el CS. CHINCHILLA TORRES WALSON (fl. 55 c. o.) el SLP. MONTOYA CASTAÑO JHON JAIRO (fls. 56 a 58 c. o.) el SLP. PADILLA TRILLO ÁLVARO JOSÉ (fls. 59 a 61 c. o.).

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a través de auto del 4 de enero de 2006, resolvió abstenerse de disponer la apertura de investigación penal y ordenó el archivo de las diligencias, sin perjuicio de su reactivación si apareciere prueba que así lo recomendara (fls. 72 a 76 c. o.). Jurisdicción ordinaria. La Fiscal 78 Especializada de la UNDH-DIH de Barranquilla, a través de escrito signado 31 de marzo de 2014 solicitó al Juzgado Dieciséis de Instrucción Penal Militar la remisión de la investigación por la muerte del señor GABRIEL GUTIÉRREZ SALAS (NN “EL CAPO”) ocurrida el 12 de julio de 2005 en el municipio de Pinillos (Bolívar), teniendo en cuenta que mediante Resolución 0937 del 22 de junio de 2012 emanada del despacho del Fiscal General de la Nación, se varió la asignación de la investigación, a la Justicia OrdinariaUnidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Esgrimió la referida funcionaria como fundamento de su petición que el artículo 93 de la Ley 600 de 2000 concordada con el artículo 18 de la Ley Estatutaria; también en el contenido de los artículos 217 y 221 de la Constitución Política y en la sentencia C-358 de 1997. Consideró la representante de la Fiscalía que la prueba testimonial obrante en el expediente resultaba contraria a lo expuesto por los uniformados que participaron en el desarrollo de la misión táctica “JERGA” – Grupo de Contraguerrilla BATALLADOR 3 del Batallón de Infantería No. 4 “General Antonio Nariño”, incautándose una escopeta calibre 12mm, seis cartuchos

calibre 12 mm, un radio yaesu y una vainilla para escopeta calibre 12 mm.

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5 Añadió la referida Fiscal que en la Justicia Penal Militar no se adelantó una verdadera investigación, pues mediante pronunciamiento del 4 de enero de 2006 el Juzgado Dieciséis de Instrucción Penal Militar se abstuvo de disponer la apertura de investigación y archivó las diligencias, razones por las cuales estima que la investigación debe continuar en la Justicia Ordinaria, como Juez Natural, específicamente en la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (fls. 78 a 86 c. o.). Jurisdicción Penal Militar. El señor Juez Dieciséis de Instrucción Penal Militar de Malambo (Atlántico) mediante auto del 30 de septiembre de 2014, señaló que en este caso es la Justicia Penal Militar la que debe continuar conociendo los hechos en los cuales fue dada de baja una persona del sexo masculino, alias “El Capo”, en tal sentido adujo que las circunstancias que rodearon dichos hechos tienen relación con la función militar, la cual se desprende de la orden de operaciones denominada JERGA 4, que realizaron tropas del tercer pelotón de la compañía Batallador del Batallón de Infantería No. 4, General Antonio Nariño, en cumplimiento de las misiones constitucionales para la derrota

militar de los grupos terroristas y bandas criminales en Colombia. Precisó el mencionado Juez que la mencionada Misión Táctica tenía como fin conducir maniobras de combate irregular sobre los sectores de Puerto López y Guacamayo, Jurisdicción del Municipio de Pinillos (Bolívar) con el propósito de: i) Derrotar al enemigo en cuanto a su estructura armada, su infraestructura económica y las áreas de acumulación estratégica, ii) Proteger en forma permanente la población civil, sus bienes y los recursos de Estado y iii) Neutralizar el accionar delictivo de la subversión y así garantizar la integridad, honra y bienes de los ciudadanos.

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6 Adujo el mencionado funcionario que los hechos ocurridos son del resorte y competencia de la Justicia Penal Militar, por cuanto los antecedentes históricos del teatro de operaciones, el ambiente operacional, el accionar terrorista y la razón de las operaciones militares en el área obedecen a un planteamiento y una acción militar legítima, desarrolladas dentro de la doctrina militar en el marco de la Constitución Política y la Ley. Por lo anterior, trabó conflicto positivo de jurisdicciones y ordenó enviar a esta Corporación las diligencias para que fuera dirimido el mismo (fls. 101 a 131 c. o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 78 Especializada de la UNDH – DIH de Barranquilla y el Juzgado Dieciséis de Instrucción Penal Militar de Malambo (Atlántico) conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Antes de entrar a resolver el presente conflicto de jurisdicciones, quien aquí funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien he expuesto la causal de impedimento prevista en el numeral 1 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el Ejército Nacional, ante la negación de aceptar dicha declaración, entre otros, en los procesos radicados No. 110010102000201400188 00, No. 110010102000201402105 00, No.

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2. Objeto de la definición de competencia funcional

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Dieciséis de Instrucción Penal Militar de Malambo (Atlántico) y la Jurisdicción Ordinaria Penal en cabeza de la Fiscalía 78 Especializada de la UNDH – DIH de Barranquilla, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio de GABRIEL GUTIÉRREZ SALAS (NN. “El capo”), hechos ocurridos el 12 de julio de 2005 en el Municipio de Pinillos (Bolívar).

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los

hechos, de la siguiente manera:

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201402648 00 (9999-21) 8 “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de Homicidio, al momento de los hechos eran miembros

activos del Ejército Nacional, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

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9 En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la

Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse

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investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública.

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11 La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas

del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función

constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…)

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12 Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de

preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la

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11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las

expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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14 (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo,

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201402648 00 (9999-21) 15 señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y

del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004.

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16 Como consecuencia de lo anterior, para esta Colegiatura existen dudas respecto a cómo efectivamente ocurrieron los hechos con ocasión de la operación militar ejecutada por los miembros del Ejército Nacional, donde fue dado de baja GABRIEL GUTIÉRREZ SALAS (NN “El Capo”). Para la Sala, conforme al acervo probatorio allegado al plenario, se colige que en este evento y contrario a lo señalado por parte de los uniformados, no se encuentra claramente acreditado que el hoy occiso esté ligado al grupo guerrillero E. R. P., toda vez que dentro del plenario no se evidencian elementos probatorios inequívocos los cuales permitan concluir que su muerte haya sido el resultado de un combate, es decir, como respuesta a una actuación violenta por parte de éste. Lo anterior, por cuanto de una parte los testimonios de los militares que participaron en el referido operativo señalan que el día de los hechos al llegar a Puerto López, en el sitio informado por un campesino, fueron recibidos con

fuego que provenía de la maraña, razón por la cual reaccionaron ante el ataque que duró aproximadamente de cinco a seis minutos y cuando todo se había calmado se realizó un registro y fue cuando se encontró un cuerpo sin vida quien portaba un uniforme de uso privativo de la Policía Nacional (versión del CS. CARLOS ALBERTO ORTEGÓN BARRIOS (fls. 23 y ss); a su tur