CSDJ - F11001010200020140267100ADJUNTA20150812100552-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000 201402671 00 Discutido y Aprobado según Acta No. 38 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA

JURISDICCIONES ORDINARIA CIVIL –

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

ASUNTO Se ocupa la Sala de dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre los JUZGADOS SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL DE GARZÓN (HUILA) y SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA (HUILA), con ocasión del conocimiento del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual incoado por el señor JOSÉ MILLER PALOMINO NARANJO contra la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. A través de apoderado, el día 6 de noviembre de 2013, el señor JOSÉ MILLER PALOMINO NARANJO, impetró demanda ordinaria de responsabilidad civil extracontractual contra EMGESA S.A. E.S.P., buscando se declare que el demandante y su grupo familiar “pertenece al GRUPO POBLACIONAL NO RESIDENTE en el Área de influencia del Proyecto Hidroeléctrico EL QUIMBO”; que la empresa demandada es responsable de los perjuicios económicos y sociales, ocasionados por “la declaratoria de

UTILIDAD PÚBLICA E INTERÉS SOCIAL para la construcción” del mencionado proyecto; que EMGESA S.A. está obligada a reconocer la compensación establecida en las Resoluciones 321 del 1º de septiembre 2008 y 0899 de 2009, así como en las actas y acuerdos de concertación. 2

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Como consecuencia de lo anterior y a título de compensación se le pague la suma de $40.800.000 o la que procesalmente se demuestre como “capital semilla”, incluidos $3.000.000 como “Auxilio Educativo”, la cual debe estar debidamente indexada.

Fundamentó las pretensiones en que por un tiempo superior a los diez (10) años, había desarrollado actividades de Palero – Arenero, dentro del área de influencia del Proyecto Hidrográfico EL QUIMBO, entre otras, en las siguientes zonas: La Escalereta, la Cañada y San José de Belén, pero debido a la declaratoria de UTILIDAD PÚBLICA E INTERÉS SOCIAL para la construcción del proyecto hidroeléctrico en favor de EMGESA S.A. E.S.P., se vio obligado a cesar en sus actividades, siendo entonces afectado moral y económicamente. Indicó que pese a haber sido incluido dentro del grupo de población no residente que genera ingresos en predios ubicados en el área de influencia directa del proyecto hidroeléctrico EL QUIMBO, según censo protocolizado por EMGESA S.A. E.S.P. en la Escritura Pública No. 1804 del 11 de

diciembre de 2010 y a pesar de tener derecho a la compensación prevista en la Resolución 899 del 15 de mayo de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, no ha recibido pago alguno, a pesar de haber presentado la documentación para ello.

2. Asignada la demanda al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN (HUILA), por auto del 24 de julio de 2014, rechazó de plano su conocimiento, al considerar que la cuantía estimada no superaba los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, motivo por el cual correspondía a un proceso ordinario de menor cuantía que debía conocer los

Juzgados Civiles Municipales o Promiscuos Municipales. Así mismo, ordenó enviar las actuaciones a los Juzgados Civiles Municipales de Garzón (Huila), para su reparto. 3

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3. Arrimado el expediente a dichos juzgados, correspondió su conocimiento al JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL DE GARZÓN (HUILA), quien procedió a rechazar de plano la misma, teniendo en cuenta el fallo del 21 de mayo de 2014, mediante el cual esta Superioridad había dirimido un conflicto similar suscitado entre el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva

(Huila) y el Juzgado Primero Civil del Circuito de Garzón (Huila). Consecuente con lo anterior, ordenó remitir las piezas procesales a la oficina

judicial de la ciudad de Neiva para su correspondiente reparto.

4. Arribadas las diligencias al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA, en providencia de 25 de septiembre de 2014, tampoco accedió a conocer del asunto, y en consecuencia propuso la colisión negativa de jurisdicción, ordenando la remisión del dossier a esta Sala a efectos de ser dirimido.

Como sustento de tal decisión y una vez efectuado el análisis respectivo, para concluir que la Empresa demandada correspondía a una empresa de servicios públicos que de conformidad con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ostenta el carácter de privada, motivo por el cual las posibles controversias que se presenten en su contra deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria, por cuanto la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelve cuando se trate de entidades públicas o particulares que ejerzan función administrativa, tal como lo dispone el artículo 104 del CPACA, sin que en el presente caso la empresa demandada haya hecho ejercicio de función pública administrativa, por cuanto la compensación pretendida por el demandante, hace parte de las obligaciones señaladas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante la cual se concedió la Licencia Ambiental para la construcción del proyecto Hidroeléctrica El Quimbo. Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, si bien no establece una regla específica y clara de competencia, al señalar que las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen exclusivamente por el 4

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO régimen del derecho privado, igualmente fijó la excepción, haciendo referencia a los litigios previstos en el artículo 33 ejusdem, es decir, los relacionados a actos administrativos expedidos con ocasión a la ocupación temporal de inmuebles, promoción de la constitución de servidumbres, enajenación forzosa requerida para la prestación del servicio y el uso del espacio público, al igual que respecto de la contratación (excluyendo de la justicia ordinaria aquellos contratos con cláusulas exorbitantes), concordante esto último, con lo expuesto en el numeral 3º del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas y teniendo en cuenta que en presente caso no se debaten actos administrativos sino que se pretende la declaratoria de responsabilidad civil extracontractual de EMGESA S.A. E.P.S. por los perjuicios económicos y sociales causados al demandante con ocasión del no pago de las compensaciones establecidas en el Resolución No. 0899 de 2009, recae el conocimiento del asunto en la Jurisdicción Ordinaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia entre diferentes jurisdicciones, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política, cuyo texto indica: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)”.

De otro lado, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, reglamentaria del artículo 256 de la Constitución Política, atribuyó, en su numeral 2, la función de 5

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

2. Generalidades sobre la jurisdicción.

Se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoque. Al respecto, el doctrinante Jaime Azula Camacho1 ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de declarar el derecho.

Empero, esa función -como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto”. 1 Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Tomo I, novena Edición. 6

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En ese entendido, dicho doctrinante definió la competencia etimológicamente de la siguiente manera: “(…) proviene del latín competeré, ‘atribuir’, ‘incumbir’, ‘corresponder’. En su aceptación corriente se concibe como algo que le está atribuido a alguien.

Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende –según el acertado y unánime reconocimiento hecho al concepto de MATTIROLOla medida en que se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales. Una acepción más amplia y que resalta todos los distintivos que presenta el fenómeno, es la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es la facultad de un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia”. (Se resalta). De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción. Sobre su distinción, otro tratadista, Luis Mattirolo2 expone lo siguiente: “a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las partes, lo que ocurre en el supuesto de la prórroga. b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o acordados por las partes. c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios. d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la

competencia versa sobre casos concretos. 2 Tratado de Derecho Judicial Civil, Editorial Reus, Tomo I, Madrid 1930. 7

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos los procesos”. (Negrillas adicionales).

Así pues, puede afirmarse que la competencia no es otra cosa, que la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efectos de conocer de los procesos por razón de materia, cuantía, o lugar, según sea el caso. Ahora bien, el artículo 116 de la Constitución Política establece taxativamente quiénes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que rigen el ordenamiento jurídico colombiano, en ocasiones pueden presentarse con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia. Es así como, según lo indicado en precedencia, la Constitución Política

atribuyó a esta Corporación la facultad de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, los cuales se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. ii. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO iii. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción.

Establecidos los anteriores presupuestos, y habiendo sido trabado el conflicto, corresponderá a esta Sala de Decisión dirimirlo, y como consecuencia de ello asignar competencia o jurisdicción al juez que por imperio de la ley debe conocer determinado asunto o proceso.

3. Caso concreto.

El objeto de la demanda incoada por el señor JOSÉ MILLER PALOMINO NARANJO, tiene como fin que la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A., lo indemnice en razón de los perjuicios que afirma estar sufriendo, en razón de la construcción de la hidroeléctrica EL QUIMBO, por cuanto en el área de influencia de tal proyecto, ya no puede ejercer la actividad de palero

• arenero.

Pues bien, a efectos de resolver el presente conflicto, inicialmente debe precisarse que la demanda fue radicada el día 19 de julio de 2014, es decir, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) el cual empezó a regir el 2 de julio de 2012. Ahora bien, en el artículo 104 de la precitada Ley, se establece: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerán de los siguientes procesos: 9

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1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”. (Subraya la Sala) De cara a lo expuesto, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer de asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, sin importar el régimen que les sea aplicable.

En el presente caso, se demandó a la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A., la cual es una sociedad comercial por acciones, y según lo publicado en su página web3, su conformación es la siguiente:

ACCIONIST ACCIONES ACCIONES TOTAL % ORD. % PREF. % TOTAL

A ORDINARIAS PREFERENCIALES ACCIONES Empresa de Energía 55.758.250 37.44 20.952.601 14.07 76.710.851 51.51

Eléctrica de Bogotá S.A. Enersis S.A. 32.176.823 21.66 0 0 32.176.823 21.66 Chile Endesa S.A. 40.019.173 26.87 0 0 40.019.173 26.66 Chile Otros Accionistas 7.315 0.02 0 0 21.994 0.005 Minoritarios Total 127.961.561 85.93 20.952.601 14.07 148.914.162 100 Así entonces, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A., la cual es una entidad de carácter público4, es propietaria del 51.51% del capital social de la demandada EMGESA S.A., por lo que se puede afirmar que la entidad demandada es una Empresa de Servicios Públicos de carácter mixto, y por ende debe considerarse como entidad pública, integrante de la rama 3 http://www.emgesa.com.co/es/accionistas/oficina-accionista-inversionista/Paginas/preguntasfrecuentes.aspx Consulta efectuada el 23 de abril de 2014. 4 “La Empresa de Energía de Bogotá es una sociedad por acciones, constituida como una empresa de servicios pública mixta, bajo el régimen de los servicios públicos domiciliarios, las reglas de Código de Comercio y, en general, por reglas del Derecho Privado sobre sociedades anónimas, conforme a la Ley 142 de 1994, siendo el Distrito Capital el

accionista mayoritario .” http://www.eeb.com.co/empresa/quienes-somos . 10

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ejecutiva del poder público, tal como lo determinó el Consejo de Estado5 al resolver un conflicto de competencia surgido al interior de la misma jurisdicción, al decir: “En sentencia del dos de marzo de 20066, la Sala explicó ampliamente las razones por las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, son entidades estatales 7 que integran la rama ejecutiva del poder público: “En primer lugar, porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan [servicios públicos domiciliarios], pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica. “En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello

tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común. “Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada. “En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios], por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con 5 Radicado AG-250002325000200401348 01, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, dos (2) de agosto de dos mil seis (2006) 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de marzo de 2006, Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez, exp. 29703. 7 En este mismo sentido se ha pronunciado la Sección Quinta de esta Corporación: véase sentencia del 17 de noviembre de 2005, Consejero Ponente: Dr. Filemón Jiménez Ochoa, Exp. 3713. 11

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del

Estado. “(...). “En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 sólo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas. “Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque–según ya se dijo– las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan sólo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] están incluidas en el literal f) del artículo 38, que precisa que integran la rama ejecutiva: “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta.” “De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) –en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente–, que integran la rama ejecutiva: “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” (Negrillas fuera de

texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada. “Estas ideas –con sus correspondientes problemas– se reiteran en el artículo 68 de la misma ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas: ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del 12

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Negrillas fuera de texto) “En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artículos 38 y

68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de [servicios públicos domiciliarios] mixta. “En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los artículos 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios]” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental. “Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección8. “De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las [empresas de servicios públicos domiciliarios] oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los artículos 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] a fin de recoger

en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar. “De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de [servicios públicos domiciliarios] hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver. 8 Esta posibilidad está contemplada en el artículo 17 de la ley 142, el cual establece: “NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley. “PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” 13

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “En sexto lugar, encuentra la sala que el sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado –como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 2004 9 – no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 199910. “Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas

propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos –pero no en forma absoluta– tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto. “En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la ley 489 de 1998 (...).” De conformidad con lo anterior, para la Sala es forzoso concluir que EMGESA S.A. E.S.P. es una entidad pública y que, es la jurisdicción contencioso administrativa, la competente para conocer de la acción de grupo iniciada en su contra.” (Subrayado y negrillas fuera de texto). Luego, como EMGESA S.A. ESP es una sociedad de economía mixta, y por ende hace parte de la rama ejecutiva, es decir, es de carácter público, no hay duda que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para conocer de las presentes diligencias, tal como lo prevé el numeral 1º del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 9 Dijo la Corte, con franco error, que “Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las

disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.” 10 Dice esta sentencia con acierto, y en contradicción con la anterior sentencia, que “4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.” 14

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