CSDJ - F11001010200020140268600ADJUNTA20141030103514-2014

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201402686 00 (10007-21) Aprobado según Acta de Sala No. 90 ASUNTO Con fundamento en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 45 Local de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, por el conocimiento de la investigación penal adelantada contra responsables en averiguación, por las lesiones causadas al señor LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO y a su hijo (presuntamente menor de edad). HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto negativo de jurisdicciones, se

conocieron a través de la denuncia instaurada el 2 de mayo de 2012, por el señor LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO, en la cual indicó: “EL 27 DE ABRIL DE 2012 SIENDO MAS O MENOS LAS OCHO Y

CUARENTA DE LA NOCHE, ME INFORMAN QUE MI HIJO...ESTA

SIENDO AGREDIDO POR LA POLICÍA, DE INMEDIATO SALGO A

ENTERARME QUE ESTA SUCEDIENDO Y LE DIGO AL AGENTE DE

LA POLICÍA QUE CON QUÉ DERECHO AGREDIA A LOS MUCHACHOS, EL SIMPLEMENTE ME DICE VIEJO HIJUEPUTA VOS NO TE METAS, Y SACA UNA VARILLA Y ME PEGA EN EL BRAZO Y LUEGO ME PEGA UNA PATADA EN EL TOBILLO DESPUÉS YO TRATO DE AGREDIRLO TAMBIÉN PERO EL POLICÍA SACA EL ARMA Y EMPIZA A DISPARAR AL AIRE Y SE ALEJÓ DE MI UNOS

QUINCE METROS Y EMPEZÓ A DISPARARME DE FRENTE, Y SUS

COMPAÑEROS TAMBÍEN EMPEZARON A DISPARAR

INDISCRIMINADAMENTE, Y CON ESTOS DISPAROS

APARECIERON PERSONAS LESIONADAS A BALA, A MI SI ME

LESIONÓ DIRECTAMENTE UNO DE ELLOS. ESTA PATRULLA CORRESPONDE AL NÚMERO DE PLACA DE MOTO HTN 26A ERA UNA DE LAS MOTOS Y EL CASCO DE QUIEN ME AGREDIÓ TENÍA

EL NÚMERO 270702, ERAN POR HAY OCHO MOTOS, TODOS LOS

AGENTES PERTENECEN AL CUADRANTE DE LA ESTACIÓN

DECEPAZ. DESPUÉS ME ENTERÉ QUE ENTRE ELLOS ESTABA EL

COMANDANTE DE GUARDIA DE ESE TURNO DISPARANDO Y

AGREDIENDO A LOS CIUDADANOS. EL PROBLEMA DICE LA

GENTE QUE SE ORIGINÓ PORQUE ESTABAN GOLPEANDO A UN

MUCHACHO Y LA CIUDADANÍA SE METIÓ A IMPEDIR QUE LO

AGREDIERAN, PORQUE AL MUCHACHO LO TENÍAN EN EL PISO

DÁNDOLE PATA Y PUÑO, Y CON LA MOTO LO ARRINCONABAN

MONTÁNDOLE LAS LLANTAS DE LA MOTO ENCIMA, NO SE COMO

SE LLAMA EL MUCHACHO. MI HIJO ESTUDIA EN EL COLEGIO TÉCNICO INDUSTRIAL DECEPAZ… A MI HIJO LO GOLPEARON EN LA FRENTE PERO EL NO QUISO DENUNCIAR, NO SE SI ES PORQUE LE DA MIEDO….” (Sic) (fls. 4 a 6 c.o.). 2.- Mediante Resolución del 9 de julio de 2012, la Fiscalía 45 Local de Cali, remitió, por competencia, la actuación radicada bajo el número 760016000193201212426, adelantada con ocasión de la denuncia instaurada por el señor LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO, a conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar. La Fiscal argumentó su decisión, señalando que “encuentra esta funcionaria que existe un vínculo claro de origen entre la conducta punible a investigar y la actitud del servicio que aplicaban los uniformados al momento del hecho, ciudadanos estos que por pertenecer a la POLICÍA NACIONAL, deben gozar del Fuero Penal Militar,

fuero que es de rango constitucional Garantista desde el punto de vista procesal, siendo su juez natural el PENAL MILITAR.”(Sic). (fl. 15 c.o.). 3.- Arribadas las diligencias al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar; el Despacho, en proveído del 1 de octubre de 2014, al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, trabó conflicto negativo de jurisdicciones, respecto de la teoría planteada por la Fiscalía 45 Local de Cali, y por ende envío la actuación a esta Colegiatura en aras de ser dirimido el mismo. Argumentó su determinación señalando que la Justicia Penal Militar no debe asumir la investigación de todos los delitos en los cuales estén directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino en aquellos casos donde no exista asomo de duda en su accionar, e igualmente la Fiscalía es la llamada a ahondar en los demás casos, así exista un aparente procedimiento policial, pues se deben atender lo dispuesto en el artículo 250 Superior y lo establecido por la Corte Constitucional (sentencia T-268 de 1996). Continuó su exposición advirtiendo que el fuero penal militar no puede cobijar a quienes realizan conductas punibles no acatando los deberes de protección y garantía asumidos por el Estado Colombiano y señalados expresamente para la Policía Nacional en el artículo 218 de la Carta Magna, aunque el gendarme esté en servicio pues ello no lo faculta para buscar de manera irregular causarle perjuicios a los ciudadanos; asimismo, indicó, que al no encontrarse claro el actuar policial, es

decir, si existe un manto de duda sobre este, le corresponderá a la justicia ordinaria asumir dicha investigación. Ya en el caso concreto, indicó la Fiscal Local, que “si el policial involucrado en los hechos denunciados posiblemente utilizo su investidura para al parecer golpear de manera irracional o someterla a tratos crueles e inhumanos a la víctima, tal proceder es cuestionable, aspectos de llegar a ser ciertos rompen el nexo con el servicio toda vez que dentro de nuestras funciones policiales no está lesionar o agredir brutalmente a las personas menos con varillas o elementos que no están reglamentados para el servicio policial o incluso disparando a personas desarmadas ni siquiera bajo el argumento de intimidarlas ya que ello está prohibido por nuestros reglamentos y manuales, no se puede confundir el uso legítimo de la fuerza con la violencia.” (Sic) (fls. 64 a 67 c.o.). 4.- Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 4.1.- Testimonial: Ampliación y ratificación de la denuncia por parte del señor LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO (fls. 17 a 20 c.o.1). 4.2.- Documental: Oficio No. 3121 / DISPO4 – ESTPO05 – 29 del 18 de septiembre de 2012, a través del cual el Jefe de la Sala CIEPS de la Estación de Policía Desepaz de la Policía Metropolitana de Cali, informó a que Patrulleros están asignados la motocicleta con placas HTN26A y casco No. 270702, así mismo, allegó

copia de la minuta de población y minuta de vigilancia del 27 de abril de 2012 (fls. 28 a 45 c.o.); Oficio No. 0774 / ARLOG – GUMOV – 29 del 18 de septiembre de 2012, suscrito por el Jefe del Grupo de Movilidad de la Policía Metropolitana de Cali (fl.46 c.o.). 4.3.- Pericial: Informe Técnico Médico Legal de Lesiones no Fatales, radicado con el No. 2012C-06040506003, de fecha 2 de mayo de 2012, realizado al señor LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO. (fl. 13 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 57 Seccional de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 45 Local de Cali, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por los hechos denunciados por el

ciudadano LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO.

3. De la solución del conflicto

En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio

o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente causaron lesiones al señor LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO, eran miembros activos de la Policía Nacional, pues según lo manifestado en la denuncia instaurada, varios Policías asignados a la Estación de Policía Desepaz de la ciudad de Cali, fueron quienes lo golpearon, causándole serias lesiones, así como a su hijo y a otros miembros de la comunidad, pero como hasta el momento no se ha individualizado e identificado a los agresores, no hay certeza de que ostenten la calidad de miembros de la Policía Nacional, existiendo así duda sobre el aspecto subjetivo. En efecto, si bien el Jefe de la Sala CIEPS de la Estación de Policía Desepaz de la Policía Metropolitana de Cali, en Oficio No. 3121 / DISPO4 – ESTPO05 – 29 del 18 de septiembre de 2012, identificó los Patrulleros a cargo de la motocicleta con placas HTN26A y casco No. 270702, los cuales fueron relacionados por el denunciante GARCÍA OCAMPO, también lo es que en el mismo oficio, se aclaró “que

para la fecha citada el Patrullero no se encontraba en servicio” (Sic) (ver folio 28 c.o.), además, en la investigación penal de autos, aun no se ha vinculado a policial alguno. Respecto al aspecto funcional, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es la determinante para establecer el fuero, ello a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, señaló:

" (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a concluir si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre

el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, por tanto, el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se

materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de

preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Resalta la Sala) Efectivamente, tal y como lo ha expresado esta Corporación, y la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, indicó: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por

causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" (Resalta la Sala) . Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para

desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. “En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial”. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado

comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Como consecuencia de lo anterior, esta Colegiatura partiendo del punto que quienes agredieron al denunciante LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO, así como a su hijo y otras personas presentes en el lugar de los hechos desarrollados el 27 de abril de 2012, al parecer son agentes de la Policía Nacional, y dentro de sus funciones como miembros de esa Institución, no está la de agredir a la comunidad, sin justificación alguna (conforme a los términos de la denuncia), considera, que el proceder investigado es ajeno a los actos propios del servicio como Agentes de Policía adscritos a la Estación de Policía Desepaz de la ciudad de Cali. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Ahora bien, respecto al aspecto funcional, no se advierte, conforme a los elementos de convicción allegados al dossier, que hayan elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar la presunta conducta delictiva en comento, por cuanto, no se ha acreditado la condición de policías, pues se itera, no se encuentran identificados ni individualizados, y los hechos denunciados

claramente no son propios del servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de agente de policía, no implica per se estar habilitados, facultados o autorizados por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades, como lo alegó el denunciante, de disparar indiscriminadamente en vía pública, y lesionar con diferentes objeto contundentes (varillas) a la comunidad. Dentro del material probatorio se tiene la denuncia instaurada y su ampliación, por la víctima LUIS ARBEY GARCÍA OCAMPO, quien explicó que luego de ser informado de las agresiones propinadas a su hijo por miembros de la Policía Nacional, se presentó a lugar de los hechos, recibiendo agresiones y disparos por parte de los uniformados al tratar de defender a su descendiente. Al respecto, debe indicarse por esta Sala, que al no obrar en el infolio ningún otro elemento de juicio respecto a la forma en la cual sucedieron los hechos denunciados, se genera un manto de duda sobre los autores de las conductas reprochadas y sobre todo, que de corresponder a miembros de la Policía Nacional, dichos actos derivaran de la prestación del servicio. Así las cosas, tenemos que si bien la jurisprudencia ha señalado el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, lo cual no se advirtió en el caso de autos, se itera, porque no hay elementos de juicio ni sustantivo ni funcional que permitan colegir dicha situación, tal

como lo manifestó el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. En este sentido, tal como lo ha señalado esta Colegiatura3, lo dable es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los uniformados a los cuales se refiere el denunciante, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conforme al acervo probatorio obrante en el plenario, que no hay claridad si los agresores son miembros activos de la Policía Nacional y además el hecho atribuido no guarda relación con la función constitucional asignada a dichos uniformados. Por consiguiente, conforme el referente jurisprudencial de esta Corporación, es necesario recordar que no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, más aún, como viene de examinarse, cuando surgen elementos de convicción los cuales desdibujan y socavan la actividad militar con la relación del servicio; por ello, atina el Juez de Instrucción 3 Rad. Nº 110010102000201102509 00, aprobado en Sala 090, del 28 de septiembre de 2011.

Penal Militar al señalar que la investigación por los hechos denunciados corresponde adelantarlas a la Jurisdicción Ordinaria Penal, porque la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas obrantes dentro del expediente, pues la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y el hecho de causar daño, incurrir en conductas delictivas, desnaturaliza la relación con la función militar. De otra parte, cabe agregar que de manera reiterada la Sala viene asumiendo una posición rigurosa en defensa del fuero, constitucionalmente reconocido a la fuerza pública, pero siempre y cuando los comportamientos guarden relación inequívoca e inescindible con los fines constitucionales previstos en los artículos 2, 217 y 221 ibídem. Por lo anterior esta Corporación, con fundamento en las pruebas allegadas hasta ahora al expediente de la causa penal de autos, asignará la competencia para conocer del asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada hasta este momento en la Fiscalía 45 Local de Cali. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación en la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal, representada hasta este momento por la Fiscalía 45 Local de Cali, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, para su correspondiente información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA

PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial