CSDJ - F11001010200020140269200ADJUNTA20141215115044-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201402692 00

Registro proyecto: 9 de diciembre de 2014

Aprobado según Acta N° 101 de 11 de diciembre de 2014 Conflicto negativo entre las jurisdicciones REFERENCIA: penal militar y penal ordinaria INSTANCIAS Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y

INVOLUCRADAS: Fiscalía 122 Seccional de Cali PROCESADOS: En averiguación Asignar la competencia a la justicia penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones surgido entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 122 Seccional de Intervención Temprana de Cali, respecto de la denuncia presentada el 12 de agosto de 2014 por Eduardo Orejuela Domínguez ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de la Fiscalía General de la Nación de Cali, por los hechos sucedidos el 9 de agosto de 2014, en el barrio Vergel de la ciudad de Cali, en los que resultó herido por arma de fuego el señor José Pacífico Orejuela.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La denuncia. El 9 de agosto de 2014 el señor Eduardo Orejuela

Domínguez, padre de José Pacífico Orejuela, presentó ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Cali una denuncia por abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto contra la Policía Nacional. Según relata el señor Eduardo Orejuela Domínguez, el 9 de agosto de 2014, aproximadamente a las 5 de la Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00 tarde, a la altura de la calle 46 Bis # 34-43, en el barrio Vergel, varios agentes de la Policía Nacional hicieron disparos al aire, abusando de su autoridad, porque tenían un inconveniente con un transeúnte. Narra el denunciante que como consecuencia de los disparos resultaron lesionadas varias personas, una de ellas, su padre, el señor José Pacífico Orejuela, quien recibió un impacto de bala en la pelvis. Agregó que tiene indicios de que uno de los policías que habría disparado es alias “El Costeño” y otro, Humberto Sánchez, ambos pertenecientes a la estación de Policía Diamante1.

2. Envío a la justicia penal militar. El 15 de julio de 2014 la Fiscalía 122

Seccional de Cali, teniendo en cuenta la denuncia instaurada por el señor Eduardo Orejuela Domínguez contra agentes de Policía de la estación Diamante, por las lesiones causadas al señor José Pacífico Orejuela, dispuso remitir las diligencias, por competencia, al Juez Penal Militar “de esta localidad”, para que asuma la respectiva investigación. La Fiscalía consideró que los hechos se

desarrollaron con ocasión de la prestación del servicio de patrullaje y vigilancia, propio de la Policía Nacional, por lo que la competencia corresponde a la justicia penal militar. Invocó en sustento de su decisión, la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, según la cual, los excesos o extralimitaciones deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional2.

3. Planteamiento de conflicto negativo de jurisdicciones. El 26 de septiembre de 2014 el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, al considerar que la conducta denunciada no es objeto de la justicia castrense y conociendo la posición de la Fiscalía 122 Seccional de Cali, decidió remitir al expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de competencia planteado3.

El Juez 156 de Instrucción Penal Militar, después de un análisis del contenido de las diligencias, consideró que el conocimiento del presente caso no puede corresponder a la jurisdicción penal militar, por las siguientes razones: Del artículo 2 del actual Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), que se refiere a los delitos relacionados con el servicio, surge “con meridiana claridad” que la 1 Folios 2, 3 y 4, cuaderno de la Fiscalía. 2 Folio 7, cuaderno de la Fiscalía. 3 Folios 8 a 13, cuaderno de la Fiscalía. 2 Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00

relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una “derivación directa e inequívoca” (negrita suprimida) con la función policial, por lo que no se trata de “una relación circunstancial o de proximidad con el servicio”, como la del caso que nos ocupa. Esta norma requiere que el delito investigado “traiga su origen o encuentre su raíz en la prestación del servicio”, entendido de conformidad con la Constitución Política. A partir del texto del artículo 3 de la Ley 1407 de 2010, según el cual en ningún caso podrán relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y teniendo en cuenta el carácter excepcional del fuero militar, debe entenderse que quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la justicia penal militar las conductas delictivas que sean “abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública” (negrita suprimida), pues en estos casos el legislador presume la ruptura del nexo entre el agente y el servicio. Indicó el Juez que en el presente caso, durante un presunto procedimiento policial se presentó un giro inusitado que dio como resultado una persona herida, al parecer, por miembros de la Policía Nacional, quienes dispararon contra la humanidad de quienes se encontraban en el lugar de los hechos. Consideró el Juez que es su deber cuestionarse sobre su competencia, en la medida en que los hechos de este caso no se refieren a ningún enfrentamiento o situación similar que hiciera racional el uso de las armas de fuego. Agregó sobre este punto que los policías reciben entrenamiento y formación para respetar la dignidad humana

cuando las eventualidades extremas del servicio demanden la utilización de armas, pero no por cualquier motivo estas se pueden desenfundar y menos accionar, porque “el riesgo es inmenso”. De esta manera, si el gendarme utilizó de manera irracional el arma de fuego, sin que ello fuera inevitable, este aspecto, de llegar a ser indudable, determina que la competencia para investigar y juzgar debe ser de la justicia ordinaria. Agregó que la competencia no se puede valorar como una simple formalidad legal, y que actuar sin competencia le resta valor jurídico y legitimidad a las decisiones en tanto implicaría suplantar al juez natural, que es el verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar. Indicó que en este caso no se puede “pretextar un fuero y que la justicia penal militar entre a 3 Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00 conocer en asuntos ajenos a su competencia, vulnerando eventualmente el principio del juez natural y los precedentes que existen al respecto”. Por lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar consideró que su deber como juez penal militar no está en asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino en aquellos casos donde “no exista asomo de duda en su accionar” (negrita suprimida). En cuanto a la racionalidad del uso de la fuerza y de las armas de fuego, el Juez 156 recordó que el Manual de Patrullaje Urbano y el Reglamento del Servicio de Vigilancia Urbana y Rural establecen al respecto que i) los uniformados en

servicio, para preservar el orden público, escogerán aquellos medios que causen menor daño a la integridad de las personas, ii) el armamento debe ser utilizado para ocasionar el mínimo daño posible a la integridad de las personas, iii) las armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas, en defensa propia o en defensa de otros en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves o para evitar un delito particularmente grave que entrañe un serio peligro para la vida y en todo caso, cuando las medidas menos extremas resulten insuficientes, iv) el uso de la fuerza y de las armas de fuego con la intención de causar la muerte se justificará solamente cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona, v) cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable se debe actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga, vi) en sitios donde haya aglomeración o riesgo para terceras personas es preferible buscar procedimientos de policía alternos al empleo de las armas. Afirmó el Juez que si “en resumidas cuentas” los policías involucrados en los hechos denunciados, como parece, utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarles las consecuencias inevitables de su actuar y sin que hubiese existido el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico, a sabiendas que tienen el conocimiento y la preparación suficientes para entender la gravedad de su acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen asignado los miembros de la Policía Nacional, puesto que lastimar a la comunidad no está señalado dentro de “nuestras” funciones. Y aunque hubieren llegado al

4 Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00 lugar de los hechos para atender un caso de policía, ello no los autoriza para desplegar un riesgo cuestionable como el denunciado, que de llegar a ser cierto habría implicado que no actuaron para cumplir su misión de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades de las personas. Por ello, en el presente caso “no hay cabida a la protección foral”, según la Constitución, la ley y la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que un caso corresponde a la justicia ordinara, incluso cuando pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. Agregó que el uso de la fuerza desmedida y desproporcionada se escapa de la órbita de la justicia penal militar, toda vez que la presunta conducta delictiva se comete al margen de la misión constitucional encomendada, lo que no puede tener relación alguna con las funciones asignadas a la fuerza pública. Recordó el juez que el entendimiento de los elementos subjetivo y objetivo del fuero es restrictivo y por ello no es regla que todo delito cometido por un miembro activo de la Fuerza Pública, que esté uniformado y se encuentre prestando un servicio deba ser conocido por la justicia castrense. Si se aceptara que fueran juzgadas por la Justicia Penal Militar todas las personas a las que se imputa un delito que haya sido cometido haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando las armas o los elementos de dotación oficial, se estaría

admitiendo que el fuero existe solo por el hecho de que el sujeto activo sea miembro de la fuerza pública, sin reparar en la relación de su proceder con el servicio castrense. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la Fuerza Pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la Fuerza Pública, pues dichos propósitos continúan siendo la voluntad delincuencial imputable a la persona, quien deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. Además del elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión del delito sea un medio aceptable para cumplir misiones confiadas a la fuerza pública; por el contrario, la Constitución Política y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino. 5 Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00 De conformidad con lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar concluyó que al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, y conociendo la posición de la Fiscalía 122 Seccional de Cali, debía remitir el expediente a este Consejo Superior para el correspondiente análisis, “en pro de que se dirima el conflicto de competencia planteado”.

4. Envío al Consejo Superior de la Judicatura. El 7 de octubre de 2014 el secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar remitió a este Consejo

Superior de la Judicatura la investigación que tramita ese juzgado por el delito de lesiones personales, en el que estaría presuntamente relacionado un miembro de la Policía Nacional, para que se decida el conflicto de competencia planteado4.

III. CONSIDERACIONES

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de la noticia criminal relacionada con las heridas con arma de fuego causadas a José Pacífico Orejuela, por miembros de la Policía Nacional, en hechos ocurridos el 9 de agosto de 2014, en

la calle 46 Bis # 34-43 del barrio Vergel de la ciudad de Cali. Como se indicó arriba, el día de los hechos, aproximadamente a las 5 de la tarde, policías de la estación Diamante hicieron disparos al aire, para resolver un inconveniente con un transeúnte. Los disparos lesionaron a varias personas, y una de ellas fue el señor José Pacífico Orejuela, quien recibió un impacto de arma de fuego en la pelvis. 4 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 6 Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00 A partir del anterior relato de los hechos, la Sala observa que la conducta denunciada como abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto no tiene relación

directa e inequívoca con el servicio asignado constitucionalmente a los miembros de la Policía Nacional. Lo narrado por Eduardo Orejuela Domínguez refleja que los miembros de la Policía Nacional presentes en el lugar de los hechos abusaron de su autoridad y de sus funciones al disparar al aire de manera imprudente, para resolver un problema con un ciudadano que transitaba por el lugar, cuando había varias personas más en la vía pública. La Sala considera que los hechos denunciados dan cuenta de un comportamiento abiertamente contrario a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio. En efecto, como también lo indicó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, en las circunstancias del caso no era necesario usar las armas de fuego porque los policías no estaban, según la denuncia, frente a circunstancias que justificaran su uso, como quiera que el uso de armas de fuego no era estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona, los policías no estaban actuando en defensa propia ni de otras personas, ni estaban enfrentando un peligro inminente de muerte o de lesiones graves para ellos o para los terceros5, y no se trataba de una persecución ni de un enfrentamiento armado. El uso de las armas de fuego en ausencia de las precisas circunstancias que lo justifican, por parte de personas que como los policías reciben entrenamiento y cuentan con conocimientos sobre dichas circunstancias, rompe inmediatamente el nexo funcional entre la conducta denunciada como ilícita y el servicio asignado. Los hechos denunciados, además, ocurrieron en un sitio público con presencia de

varias personas que transitaban por el lugar, lo que desaconsejaba el uso de armas de fuego e indicaba que antes de acudir a ellas armas deberían usarse medidas alternativas, como armas incapacitantes no letales, de ser necesario6. Así lo indican tanto el Manual de Patrullaje Urbano como el Reglamento del Servicio de Vigilancia Urbana y Rural y los Principios Básicos sobre el empleo de 5 Ver, sobre las circunstancias de estricta necesidad que justifican el uso de armas de fuego, Organización de las Naciones Unidas (ONU), Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, principio 9. 6 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, principio 2. 7 Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00 la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. La Sala considera, a diferencia de lo sostenido por la Fiscalía 122 Seccional de

Cali, que no es suficiente, para dar por probados los elementos que permiten la aplicación excepcional del fuero militar, que los hechos se hubieran cometido en el marco de la prestación del servicio de vigilancia y patrullaje, pues ello conduciría a sostener, como lo advierte con razón el Juez 156, que el fuero operaría solo por el hecho de que el sujeto activo de la conducta delictiva denunciada sea miembro de la Fuerza Pública y esté en servicio activo. Además, es necesario analizar la relación de la conducta concreta desplegada por el miembro de la Fuerza Pública al ejecutar un procedimiento de policía con el servicio constitucionalmente asignado. En el presente caso la Sala observa que la conducta concreta empleada para cumplir con un procedimiento de policía consistió en usar armas de fuego cuando no era necesario y no como último recurso sino antes de acudir al uso de armas no letales que representaran un menor riesgo para la vida y la integridad personal de los ciudadanos presentes en el lugar de los hechos. Este uso innecesario y desproporcionado de las armas de fuego es abiertamente contrario a los fines constitucionales que deben perseguir los funcionarios a quienes se les ha encomendado el empleo de armas de fuego, que no es otro que el de la preservación de la vida e integridad personal de los habitantes del territorio nacional, para lo cual deben usar las armas de fuego solo de manera excepcional y bajo condiciones de estricta necesidad, las cuales estuvieron ausentes en este caso, según la denuncia. En síntesis de lo anterior, en este caso no existe una relación directa e inequívoca

de la conducta delictiva denunciada con el servicio asignado constitucionalmente a la Policía Nacional. El nexo funcional se rompió en el presente caso al usar armas de fuego sin estar presentes las condiciones de estricta necesidad que justifican y autorizan su uso. Como lo indicó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, los policías reciben el entrenamiento y la capacitación suficientes para tener un conocimiento adecuado de las reglas que rigen el uso de la fuerza y de las armas de fuego. 8 Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00 El anterior análisis es por demás consistente con el artículo 3 del Código Penal Militar vigente, según el cual, como también lo indicó el Juez 156, en ningún caso podrá entenderse que están relacionadas con el servicio las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, como ocurre cuando se usan las armas de fuego no de manera excepcional sino antes de acudir al empleo de medidas no letales que preserven la vida y la integridad personal. Los hechos denunciados, de probarse su comisión, configurarían entonces una conducta excluida por el Código Penal Militar (ley 1407 de 2010) de la competencia de la jurisdicción penal militar. Teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del carácter restrictivo de la jurisdicción penal militar, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, para que asuma la investigación contra integrantes de la Policía Nacional de la estación Diamante, por los hechos ocurridos el 9 de agosto de

2014, en el barrio Vergel de la ciudad de Cali, en los que el señor José Pacífico Orejuela resultó herido con arma de fuego. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía 122 Seccional de Cali la competencia para asumir la investigación de los hechos ocurridos el 9 de agosto de 2014, en el barrio Vergel de la ciudad de Cali, en los que el señor José Pacífico Orejuela resultó herido con arma de fuego. SEGUNDO.- COMUNICAR esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. TERCERO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley. 9 Conflicto de jurisdicciones penales Radicado número: 110010102000201402692 00

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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