CSDJ - F11001010200020140270600ADJUNTA20141124164010-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201402706 00

Aprobado según Acta de Sala N° 097 de la misma fecha Ref. Conflicto entre la Fiscalía 27 Seccional de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto de jurisdicciones, surgido entre el Fiscal 27 Seccional de Cali y el Juez 156 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, a raíz del conocimiento de la actuación penal, impulsada a uniformados de la Policía Nacional por las lesiones que por disparo de arma de fuego le fueron ocasionadas a la joven MARYURI CAICEDO. HECHOS Tuvieron ocurrencia el 17 de septiembre de 2012 en el barrio Marroquín de la ciudad de Cali, cuando a eso de las 9 p.m., miembros de la Policía Nacional de la Estación El Diamante, se encontraban en persecución de unos sujetos y al

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO parecer hicieron uso de sus armas de dotación, resultando herida en el estómago la joven MARYURI CAICEDO, quien caminaba por dicho sector.

POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

Una vez recibida denuncia el 19 de septiembre de 2012, el doctor LUIS HERNANDO SAAVEDRA PAVAJEAU, en condición de Fiscal 27 Seccional de la Unidad de Vida de Cali, ordenó remitir las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar por competencia al considerar que: “se trata de unos hechos en donde las personas que le causan lesiones a la víctima MARYURI CAMILO CAICEDO, es personal adscrito a la fuerza pública de la Policía Nacional, en prestación de sus servicios como agentes activos de la policía y quienes al ir en persecución de unos sujetos disparan causándole lesiones a la mencionada víctima…”1. Propuso conflicto negativo de competencias. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE Por su parte, el Juez 156 de instrucción Penal Militar de Cali, tras recibir lo actuado, e iniciar diligencias de indagación preliminar el 29 de enero de 2013, una vez escuchó en ampliación de denuncia a la lesionada MARYURI CAICEDO2 y recaudó varios testimonios3, en providencia adiada el 1º de octubre de 2014, decidió remitir la actuación a esta Superioridad la actuación al considerar que la conducta denunciada no es de la competencia de esa especial jurisdicción, porque en los hechos no se presentó: 1 Cfr. fl. 1. 2 Cfr. fls. 48 a 50. 3 Cfr. fls. 69 y ss.

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“…ningún enfrentamiento armado o situación similar que hiciera racional el uso de las armas de fuego; los policías tienen el entrenamiento, formación y reglamentación para respetar la dignidad humana y los derechos humanos cuando las eventualidades del servicio extremas demandan la utilización de las armas pero no por cualquier motivo de policía se deben desenfundar éstas y menos accionarlas (el riesgo es inmenso). Entonces si el gendarme utilizó de manera irracional el arma de fuego, sin que fuera inevitable su uso, tal aspecto de llegar a ser indudable, merece ser considerado desde un inicio, ya que ese aspecto marca en gran medida la competencia para investigar y juzgar a los encartados, incluso es uno de los principios basilares del debido proceso que atañe con el principio del Juez natural y la organización judicial, expresamente consagrado en el artículo 29 constitucional cuando refiere al Juzgamiento ante el ‘juez o tribunal competente’…”4. Para la determinación anterior se apoyó en el Manual de Patrullaje Urbano, para el caso, en cuanto a las directrices que deben seguir los uniformados de la Policía Nacional en el uso de las armas de dotación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por mandato constitucional y legal, Artículos 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como en este evento entre la Penal 4 Cfr. fls. 212 a 217.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Militar y la Penal Ordinaria, toda vez que el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Cali remitió las diligencias para dichos efectos.

Del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”5. 5 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza

entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”6.

LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR CON OCASIÓN

DEL FUERO CASTRENSE.

El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política7, a propósito de los delitos cometidos por los miembros 6 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 7 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional8, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad para efectos del reconocimiento del fuero y

consecuente competencia por parte de la justicia castrense, que tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por

mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el 8 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común9.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la

fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una 9 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992,

M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial…” Solución del problema planteado.

Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: En lo relacionado con el aspecto subjetivo, para la determinación del fuero, se encuentra acreditado, en virtud de la información que obra en las diligencias que dan cuenta de la condición de miembros de la Policía Nacional de los comprometidos en los hechos, lo cual no admite discusión, situación que desde la misma denuncia fue dada a conocer por la señora Lizeth Mulato Soto10, y lo corroboró posteriormente la propia afectada con los hechos investigados11. Dado lo anterior, de conformidad con los lineamientos de la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si las lesiones ocasionadas a

la joven MARYURY CAICEDO, se produjeron “en relación con el servicio” que prestaban uniformados al parecer de la Estación El Diamante de la ciudad de Cali, el día 17 de septiembre de 2012. Revisada la actuación, aún no se tiene claridad respecto a que los uniformados que intervinieron en los hechos se vieran obligados a hacer uso de sus armas de dotación, si se tiene en cuenta lo aseverado por el denunciante y por quien resultó herida por acción de arma de fuego, en el 10 Cfr. fls. 2 a 5. 11 Cfr. fls. 48 a 50.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sentido de no haber hecho parte del grupo de individuos que eran perseguidos por los agentes de la Policía, pues se encontraban caminando en momentos en que se efectuaron los disparos.

En efecto, sobre la forma en que resultó lesionada la señora CAICEDO, dijo la denunciante:

“…CUANDO VENÍAMOS POR EL CALLEJÓN DEL MISMO BARRIO, EN LA

MITAD DE ESTE SITIO, VIMOS QUE UNOS POLICÍAS VENÍAN

PERSIGUIENDO A UNOS MUCHACHOS, ESTOS JÓVENES SE

METIERON POR LA MITAD DE NOSOTROS, LOS POLICÍAS COMENZARON A DISPARAR HICIERON DOS TIROS, MARYURI COGIÓ PARA EL LADO DERECHO Y YO PARA EL LADO IZQUIERDO Y

ESCUCHÉ A MI AMIGA MARYURI QUE GRITABA ‘AY AY’…ELLA TENÍA

UNA HERIDA EN EL ESTÓMAGO…”12.

“…VENÍAMOS POR UN CALLEJÓN POR ESE CALLEJÓN HABÍA UNA

CHATARRERÍA Y ESTABA OCUPANDO MEDIA CALLE, CUANDO YO VI QUE VENÍAN LOS POLICÍAS DETRÁS DE DOS MUCHACHOS, LOS MUCHACHOS PASARON POR EL LADO MÍO Y UNO DE LOS POLICÍAS SE BAJÓ DETRÁS DE ELLOS Y EL OTRO QUEDÓ EN LA ESQUINA, EN LA ESQUINA HABÍA UN JUGADERO DE BINGO CUANDO EL POLICÍA SACÓ L ARMO (SIC) Y APUNTABA HACIA DONDE YO ESTABA, CUANDO YO ESCUCHÉ FUE EL PUM…”13. 12 Cfr. fl. 5. 13 Cfr. fl. 48.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es decir, que al parecer los integrantes de la Policía que perseguían a dos sujetos, hicieron uso de la violencia en forma absurda, en los términos relatados por quien resultó lesionada en dichos acontecimientos.

Por eso entonces, se comprende la postura adoptada por el señor Juez 156 de Instrucción Penal Militar, al resaltar que los integrantes de la Policía Nacional se encuentran capacitados y entrenados para accionar las armas sólo cuando sea necesario, es decir, “cuando las eventualidades del servicio extremas demandan su utilización”, pero no de manera irracional, como al parecer sucedió en el asunto analizado, cuando de un lado, la persona

lesionada nada tenía que ver con los hechos por los cuales los uniformados perseguían a dos ciudadanos, y del otro, los policías no fueron atacados con armas de fuego, como para pensar que se hacía necesario el uso de las armas para la defensa de sus vidas. El anterior razonamiento consulta las preceptivas contenidas en el MANUAL DE PATRULLAJE URBANO de la Policía Nacional, puestas de presente por el representante de la Jurisdicción Penal Militar, debiendo resaltar esta Superioridad las consagradas en los numerales 2 y 3.7 del Capítulo V: “El personal uniformado en servicio, en el desempeño de sus funciones y para preservar el orden público, empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes…”

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “En sitios donde haya aglomeración o riesgos para terceras personas, es preferible buscar procedimientos de policía alternos al empleo de las armas”.

En ese orden de ideas, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales condiciones dimanan dudas que, contrario a lo argüido por la Fiscalía 2 Seccional de Cali, impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los miembros de la fuerza pública tiene relación con el servicio y si las lesiones de la particular fueron producto del ejercicio legítimo de la autoridad, o por el contrario, se produjeron por la voluntad de aquéllos

orientada hacia ese preciso fin, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense. Consecuente la Sala, con los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, la duda que presenta el asunto debe resolverse en favor de la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo efecto bien vale la pena citar, el siguiente: “…si la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se dé en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, es claro para la Colegiatura Superior que, de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO haber procedido el policial en la forma como se le atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer hizo, es decir, provocar una riña, intervenir en la misma y disparar de forma indiscriminada, en

un establecimiento público lleno de personas, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo…” 14. Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado, en la Justicia Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 27 Seccional de Cali, de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. 14 Radicado N° 201102509, providencia del 28 de septiembre de 2011, M. P. Dra María Mercedes López Mora.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia al Juzgado 156 de

Instrucción Penal Militar de Cali.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial