CSDJ - F11001010200020140275400ADJUNTA20141212153122-2014

COLISIÓN

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA - PENAL Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201402754 00 (10027-21) Aprobado según Acta de Sala No. 99 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 65 Especializada de la Unidad Nacional de Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzados – UNCDES con sede en Villavicencio (Meta) y el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar con sede en Granada (Meta), por el conocimiento de la investigación adelantada por el homicidio del señor TOBIAS ALARCÓN GODOY, en averiguación de

responsables, en hechos ocurridos el 12 de marzo de 2003, en la vereda “Caño Veinte”, del Municipio de Vista Hermosa (Meta). HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, relató el Subteniente del Ejército Nacional WILMER GARCÍA DAZA1, lo siguiente: “Se inició la operación MARFIL, la cual estaba dirigida a localizar a un grupo de cinco bandoleros que venían delinquiendo en el área de caño veinte, la cual se inició efectuando una infiltración hacía Puerto Lucas y terminando en la vereda caño Veinte, aproximadamente a las cinco de la mañana nos acercamos al objetivo y se montó la emboscada. Aproximadamente a la nueve de la mañana se notó la presencia de los bandoleros efectuando un movimiento hacia una casa donde estaban, al notar la presencia de nosotros se inició el combate en donde se dio de baja a un bandolero, alias TOBIAS, comandante de las Milicias de caño Veinte…estábamos amparados bajo una orden de 1 Testimonio rendido el 3 de abril de 2003, ante la Inspección Municipal de Policía de Vista Hermosa – Meta, en cumplimiento de despacho comisorio del Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (fl. 30 c.o.). operaciones llamada operación MARFIL…” (Sic) (fls. 50 y 51 c.o.). 2.- El Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar con sede en Granada – Meta, mediante providencia del 15 de julio de 2003, resolvió inhibirse de abrir

investigación penal dentro de la preliminar No. 044 en Averiguación de Responsables por el delito de homicidio de persona N.N. en hechos ocurridos el 12 de marzo de 2003, en la vereda “Caño Veinte”, del Municipio de Vista Hermosa (Meta). Argumentó su decisión señalando, en primer lugar, que las pruebas allegadas demostraban la ocurrencia del combate entre miembros de un grupo subversivo (frente 27 de las FARC) y tropas del Ejército Nacional (Batallón de Contraguerrillas No. 40 “Héroes del Santuario”), en donde fue abatido un guerrillero e incautado su armamento. Aclaró que al momento de ocurrencia del enfrentamiento, los militares estaban al mando del Subteniente WILMER GARCÍA DAZA, en el desarrollo de la orden de operaciones No. 014 denominada “MARFIL”, por la cual “inicia un desplazamiento hacia la vereda ‘Cañoveinte’ luego de una información recibida, y en ese despliegue a fin de iniciar una operación militar en donde después de un contacto armado, por ataque inicial de miembros del frente 27 de las FARC y posterior reacción de la tropa, fue dado de baja uno de los sediciosos portando material de guerra (arma corta, munición y un proveedor)” (Sic). Advirtió el Juez Castrense que los miembros del Ejército Nacional, actuaron en estricto cumplimiento de un deber legal, de una orden emanada de autoridad competente emitida con las formalidades legales, la orden de operación No. 014 “MARFIL”, defendiendo “un derecho propio o ajeno cuál era su propia vida y la de sus compañeros de armas, contra una injusta

agresión que se manifestó actual e inminente como lo fue el ataque inicial perpetrado por los subversivos cuando ubicó la presencia de los uniformados integrantes de la patrulla militar, quienes a la vez en un acto inequívoco de legítima defensa respondieron al ataque, con los resultados ya conocidos” (Sic). (fls. 53 a 55 c.o.). 3.- Mediante oficio No. 0001056 D.5 JYP del 3 de noviembre de 2010, la Fiscalía Especializada de Apoyo D. 5 Justicia y Paz, requirió al Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, en calidad de préstamo, la necrodactilia original que reposan en las preliminares No. 044-2003, para someterlas a estudio e identificar plenamente a la víctima, a quien se le realizó el levantamiento en calidad de N. N. (fl. 59 c.o.). 3.1.- Cumplido el trámite en mención, la Fiscal 5 Delegada ante el Tribunal de Justicia y Paz, en oficio No. 00024 D.5 JYP del 24 de febrero de 2011, indicó la plena identificación de la persona fallecida en los hechos objeto de investigación, correspondiendo al señor TOBIAS ALARCÓN GODOY, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.293.908. Aportó copia de informe de laboratorio N. ND 587998 (fls. 64 a 68 c.o.). 4.- La Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalía contra Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzado, el 4 de abril de 2012,

adelantó inspección judicial a la preliminar No. 044-2003, de conocimiento del Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (fls. 69 y 70 c.o.). 5.- En oficio No. UNCDES 065 del 11 de agosto de 2014, la Fiscalía 65 Especializada de la Unidad Nacional de Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzados – UNCDES con sede en Villavicencio (Meta), informó que en ese Despacho se investigan los hechos en los cuales resultó muerto el señor TOBIAS ALARCÓN GODOY, ocurridos el 12 de marzo de 2003, en la vereda “Caño Veinte”, del Municipio de Vista Hermosa (Meta), bajo el radicado No. 173159. En segundo orden, requirió al Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, el desarchivo de la preliminar No. 0044, y una vez realizado esto “y previo la remisión del expediente, se pronunciara el despacho a digno cargo, con respecto a la revocatoria de la Resolución Inhibitoria adiada 15 de junio de 2003, por ser ello lo pertinente, para así proceder a la entrega del expediente en original y copia, con sus respectivos anexos y elementos probatorios, a éste Despacho Fiscal, quien adelantará el respectivo investigativo, conforme a la versión libre, ofrecida por los postulados ante la Justicia Transicional.” (Sic). Finalmente, advirtió que de no accederse por parte del Juez Castrense, a lo solicitado, planteaba conflicto de jurisdicciones (fls. 71 y 72 c.o.). 6.- El Juez 18 de Instrucción Penal Militar, en auto del 14 de octubre de

2014, resolvió no acceder a la petición elevada por la citada Fiscalía Especializada, de remitir, por competencia, la actuación adelantada en razón del homicidio del señor TOBIAS ALARCÓN GODOY, por tanto, ordenó el envío de las preliminares a esta Sala, planteando el conflicto positivo de jurisdicciones que nos convoca. Reseñó el Juez Castrense que los hechos en los cuales resultó “abatido un presunto subversivo” (Sic), fueron el resultado de la ejecución de la Orden de Operaciones fragmentaria No. 014 “MARFIL” y el cumplimiento de un deber legal y constitucional “como es la protección de la vida, honra y bienes de todo ciudadano.” (Sic). 7.- En oficio No. 111 del 11 de noviembre de 2014, la doctora GLORIA EUGENIA ALZATE ROLDÁN, en su condición de Fiscalía 65 Especializada de la Unidad Nacional de Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzados – UNCDES, remitió copia del proceso penal No. 173159, adelantado por el homicidio del señor TOBIAS ALARCÓN GODOY. (fl. 8 c.o.c. y c. anexos). 8.- Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 8.1.- Testimonial: Declaraciones rendidas por los Soldados Voluntarios EDIOBER ANTONIO GARCÍA SÁNCHEZ y JUAN CARLOS MERCADO MUÑOZ (fls. 46 a 49 c.o.), Subteniente WILMER GARCÍA DAZA (fls. 50 y 51 c.o.); señores RAMÓN ELÍAS ARROYAVE ARROYAVE (fls. 111 y 112

c.o.c.); LUZ MARINA RUIZ CALLE, HERIBERTO FIQUE MERCADO, JORGE ALARCÓN GODOY, DEYANIRA ALARCÓN GODOY, IRMA PINEDA AGUIRRE (fls. 229 a 238 c.o.c.), LUIS ARLEX ARANGO CÁRDENAS (fls 461 a 465 c.o.c.), LUZ MARINA MAHECHA DONATO (fls. 491 y 492 c.o.c.), FLOR ALBA DÍAZ LÓPEZ (fls. 497 a 499 c.o.c.), Indagatoria y ampliación de la misma, rendida por el señor EDUARDO AUGUSTO HERNÁNDEZ LEYTON, alias “TINO” (fls. 503 a 512, y 618 a 624 c.o.c.). 8.2.- Documental: Orden de Operaciones Fragmentaria No. 014 “MARFIL”; Informe de Patrullaje y Lecciones Aprendidas de Operación (fls. 1 a 4, 5 a 7, 8 a 11 c.o.); Acta de Material de Guerra Incautado (fl. 13 c.o.); Informe Resultado Operaciones (fl. 14 c.o.). Informe Investigador de Campo FPJ11 del 1 de diciembre de 2011 (fls. 56 a 59 c.o.1). 8.3.- Pericial: Inspección a cadáver No. 007 (fls. 21 c.o.); Inspección Técnica a Cadáver FPJ-10 del 2 de diciembre de 2007 (fls. 182 a 190 c.o.). Informe de Laboratorio – ND No. 587998 del 17 de febrero de 2010 (fls. 65 a 68 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. 2.- Aclaración previa. Antes de entrar a desatar el conflicto positivo de jurisdicciones, quien aquí funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien he expuesto la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el Ejército Nacional, ante la negación de aceptar dicha declaración como se sigue, entre otras, en las providencias proferidas en los siguientes radicados: 110010102000201400188 00, 110010102000201402105 00, 110010102000201402311 00, 110010102000201402552 00, de Sala 87 del 16 de octubre de 2014; por tanto, atendiendo mis deberes funcionales, proyecté la presente providencia. Lo anterior, en procura de garantizar el acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que

deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. 2.1.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea Penal Militar o la Ordinaria en su especialidad Penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio del señor TOBIAS ALARCÓN GODOY, en hechos ocurridos el 12 de marzo de 2003, en la vereda “Caño Veinte”, del Municipio de Vista Hermosa (Meta). 3.- De la solución del conflicto. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales

Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que la actuación penal iniciada con ocasión de la muerte del señor TOBIAS ALARCÓN GODOY, en hechos ocurridos el 12 de marzo de 2003, en la vereda “Caño Veinte”, del Municipio de Vista Hermosa (Meta), va dirigida contra miembros del Ejército Nacional, asignados al Batallón Contra Guerrilla No. 40 “Héroes del Santuario”, integrantes de la Compañía “DRAGÓN”, al mando del Subteniente WILMER GARCÍA DAZA; por

tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros la Fuerza Pública, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los militares implicados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales,

legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria.

(...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de

la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido citado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos

expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo,

señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar3. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente 3 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y

del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que, en principio, desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares. En efecto, sin pretender esta Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados o de responsabilidad penal respecto de los militares indiciados, se evidencia la presencia de elementos razonables que invitan a desdibujar el probable contacto armado suscitado con miembros de un grupo armado al margen de la ley, del cual resultara muerto el señor TOBIAS ALARCÓN GODOY, quien fuera reportado al memento de su deceso como N.N. Así, se advierte por la Sala que al dossier se allegó copia de la denuncia penal presentada ante la Fiscalía General de la Nación, por la señora DEYANIRA ALARCÓN GODOY, hermana del occiso TOBIAS ALARCÓN

GODOY, quien relató que un grupo armado al margen de la ley, “sacaron a mi hermano…que en ese entonces tenía 25 años de edad, y ellos de una vez lo amarraron por el camino, por donde habían venido, lo torturaron y otras cosas, lo mataron y se lo llevaron a Vista Hermosa, donde lo presentaron con camuflado y le dijeron al Ejército que el era un guerrillero, y que lo habían matado en combates…” (Sic) (ver folios 3 a 6 c.o.c). Asimismo, se aportó al cartulario por parte de la Fiscalía 65 Especializada de la Unidad Nacional de Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzados – UNCDES, la diligencia de indagatoria rendida por el postulado de la Ley de Justicia y Paz, como miembro del “bloque centauros de la autodefensas unidas de Colombia”, señor EDUARDO AUGUSTO HERNÁNDEZ LEYTON, alias “TINO”, quien frente a los hechos en los cuales resultó muerto el señor TOBIAS ALARCÓN GODOY, afirmó: “LA decisión de ir por TOBIAS es por la denuncia que hace un señor que desplazó TOBIAS conocido en la Verada Caño Veinte como EL ASERRADOR quien tenía más o menos 38 a 40 años, el tenía una casita frente de la gallera donde hay una tienda, el señor llega a Vista Hermosa y coloca la denuncia en La Inspección de policía como desplazado por TOBIAS y buscaba que lo acompañaran a recuperar sus cositas, el ejercito en la intensión de capturar a TOBIAS y a recuperar los bienes del ASERRADOR, él es quien nos muestra la casa donde reside

TOBIAS, yo voy a esa operación como guía, ahí es cuando el ejército procede a darle captura a Tobías, a las cinco de la mañana se rodea la casa y ya el ejercito procede, se observa que el papá de Tobías estaba preparando café en la cocina, entonces proceden a ingresar al cuarto donde se encuentran a Tobías, Tobías trata de esconder el radio y el arma con que lo podían vincular a él como miembro de la guerrilla, se procede a darle captura a TOBIAS, o sea doctora yo no entro a la casa por es una casita muy pequeña de una pieza…el ejercito hace una especie de requisa al cuarto y encuentran un radio marca Yaesu y una pistola calibre 9 milímetros…a las seis de la mañana cuando Tobías le dice al comandante de la operación del Ejército que el a las seis de la mañana en punto tiene que reportarse con el comandante de la guerrilla y que si no lo hace en diez minutos la guerrilla llegaba porque era que algo había pasado, aceptan que se comunique por radio, y habla con alias CARACOL, el ejercito le indica a TOBIAS que reporte que no ha pasado nada y que todo está sin ninguna novedad, de igual manera no se sabe que habló TOBIAS en clave, nos dividimos en dos grupos, uno que a adelante con TOBIAS y el grupo que va atrás en una distancia de c