CSDJ - F11001010200020140276400ADJUNTA20141118112521-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre doce de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 02764 00 Aprobado en Sala No. 095 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia, para conocer del proceso seguido al soldado CRISTIAN VINICIO VERGARA ESPINOSA, miembro de la Infantería de Marina, por el delito de homicidio agravado, en concurso con lesiones personales agravadas. HECHOS Según el escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, el Cabo Primero de Infantería de Marina, CRISTIAN VINICIO VERGARA ESPINOSA, produjo la muerte de la señora JUSTINA GONZÁLEZ DE CORTES y causó

lesiones a YIMER ANDRÉS RODRÍGUEZ GAITÁN.

Señaló en este investigador, que el 15 de junio de 2014, a las 13:30 horas, el Teniente CRISTIAN CAMILO FORERO PUENTES, comandante del puesto de Infantería de Marina acantonado en Barrancominas, dio la orden a una patrulle de salir a verificar una información relacionada con la supuesta presencia de dos guerrilleros en el poblado. Así, salieron en cumplimiento de la orden cinco infantes al mando del procesado, suboficial CRISTIAN VINICIO VERGARA ESPINOSA, “comenzaron a pasar ronda por una casa

donde supuestamente se encontraban los guerrilleros, esperaron parados en la esquina aproximadamente dos horas, de repente llegó una señora y les avisó que un soldado del Ejército se encontraba borracho en una casa en el sector urbano y que se iba a suicidar. El investigado VERGARA ESPINOSA y el Cabo HECTOR HORACIO PINZÓN NEIRA se fueron a verificar, entraron a la casa a quitarle el fusil al soldado, no pudieron, forcejearon, en ese momento aproximadamente a las 3:00 de la tarde llegó la patrulla del Ejército y se lo llevaron. Los Cabos Vergara y Pinzón se quedaron dentro de la casa ingiriendo licor, mientras sus compañeros de patrulla se quedaron afuera prestándoles seguridad. El comandante del batallón al enterarse que estaban tomando licor, envió una patrulla por los uniformados”, a quienes el soldado CRISTIAN VINICIO VERGARA ESPINOSA les disparó con su fusil de dotación, disparando en diferentes sentidos, incluso a las casas cercanas, impactando a la señora JUSTINA GONZÁLEZ DE CORTES, quien falleció y a YIMER ANDRÉS RODRÍGUEZ GAITÁN, quien quedó gravemente herido. Por los anteriores hechos, el doctor CESAR AUGUSTO TORRES PRIETO, Fiscal 33 Seccional de Inírida, Guainía, solicitó al Juez de Control de Garantías dictar orden de captura en contra del soldado, llevándose a cabo la captura el 17 de junio de 2014. Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, el 17 de junio de

2014 se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura; se impuso medida de aseguramiento por parte del titular del despacho y el representante de la Fiscalía General de la Nación, le imputó el delito de homicidio agravado en concurso con tentativa de homicidio agravado. El 16 de septiembre de 2014, el doctor CESAR AUGUSTO TORRES PRIETO, Fiscal 33 Seccional de Inírida, radicó escrito de acusación por los delitos de homicidio agravado en concurso con tentativa de homicidio agravado, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Promiscuo del Circuito del mismo municipio, despacho que fijó el 19 de septiembre, como data para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación. El día y hora señalada, no se pudo realizar la diligencia judicial, toda vez que el procesado no contaba con defensor, motivo por el cual se ordenó oficiar a la Defensoría del Pueblo, a efectos de que designara un defensor público. Mediante comunicación del 26 de septiembre de 2014, el doctor ALFONSO CASTRO BRAVO, Defensor del Pueblo Regional Guainía, informó que el abogado ULISES ALVAREZ SANTOYO, había sido designado como defensor público para el proceso del soldado CRISTIAN VINICIO VERGARA

ESPINOSA.

El 14 de octubre de 2014, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la que el defensor del procesado, solicitó la remisión del expediente a la justicia penal militar, al indicar que se trata de un soldado activo de las fuerzas militares.

Por lo anterior, la doctora LEONOR PATRICIA BERMUDEZ JOAQUI, titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, ordenó la remisión del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de que determinara la jurisdicción competente para continuar conociendo del proceso penal. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último

de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la

investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro."

Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos

por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones

militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que los hechos no se relacionan con el servicio. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que se trata de CRISTIAN VINICIO VERGARA ESPINOSA, miembro de la Infantería de Marina. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Según el escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, el Cabo Primero de Infantería de Marina, CRISTIAN VINICIO VERGARA ESPINOSA, produjo la muerte de la señora JUSTINA GONZÁLEZ DE CORTES y causó

lesiones a YIMER ANDRÉS RODRÍGUEZ GAITÁN.

Señaló en este investigador, que el 15 de junio de 2014, a las 13:30 horas, el

Teniente CRISTIAN CAMILO FORERO PUENTES, comandante del puesto de Infantería de Marina acantonado en Barrancominas, dio la orden a una patrulle de salir a verificar una información relacionada con la supuesta presencia de dos guerrilleros en el poblado. Así, salieron en cumplimiento de la orden cinco infantes al mando del procesado, suboficial CRISTIAN VINICIO VERGARA ESPINOSA, “comenzaron a pasar ronda por una casa donde supuestamente se encontraban los guerrilleros, esperaron parados en la esquina aproximadamente dos horas, de repente llegó una señora y les avisó que un soldado del Ejército se encontraba borracho en una casa en el sector urbano y que se iba a suicidar. El investigado VERGARA ESPINOSA y el Cabo HECTOR HORACIO PINZÓN NEIRA se fueron a verificar, entraron a la casa a quitarle el fusil al soldado, no pudieron, forcejearon, en ese momento aproximadamente a las 3:00 de la tarde llegó la patrulla del Ejército y se lo llevaron. Los Cabos Vergara y Pinzón se quedaron dentro de la casa ingiriendo licor, mientras sus compañeros de patrulla se quedaron afuera prestándoles seguridad. El comandante del batallón al enterarse que estaban tomando licor, envió una patrulla por los uniformados”, a quienes el soldado CRISTIAN VINICIO VERGARA ESPINOSA les disparó con su fusil de dotación, disparando en diferentes sentidos, incluso a las casas cercanas, impactando a la señora JUSTINA GONZÁLEZ DE CORTES, quien falleció y a YIMER ANDRÉS RODRÍGUEZ GAITÁN, quien quedó gravemente herido.

Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”.10 Esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido el uniformado en la forma como se les atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo del Ejército Nacional, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni el Ejército Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades

en el caso concreto, lo manda ni autoriza para hacer lo que al parecer, 10 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. hizo, es decir, disparar en contra de otros uniformados y de la población en general, impactando la humanidad de dos ciudadanos desarmados, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Ha reiterado esta Sala en un sin número de providencias, que para mantener la convivencia pacífica, se permite el uso de las armas a la fuerza pública; sin embargo, debe hacerlo de una manera racional y en última instancia. El Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), indicó que entre las acciones para cumplir con su misionalidad, pueden aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros de la Policía Nacional en averiguaciones, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de

Inírida, Guainía, para que proceda de conformidad con esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial