CSDJ - F11001010200020140281200ADJUNTA20150911101111-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001-0102000 2014 02812 00 Discutido y aprobado en sala No 76 de la misma fecha.

Ref.: Disciplinario contra JOSÉ

FREDY RESTREPO GARCÍA, Fiscal

Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cali. VISTOS Procede la Sala a evaluar la indagación preliminar adelantada conforme con la denuncia formulada por el señor MARIO ANDRÉS PINZÓN LOZANO, mediante escrito radicado el 29 de octubre de 2011, ante el despacho del señor Fiscal General de la Nación y que fue remitida por competencia a esta Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en contra del doctor JOSÉ FREDY RESTREPO GARCÍA, Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

SÍNTESIS FÁCTICA Y QUEJA

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El señor MARIO ANDRÉS PINZÓN LOZANO, instauró queja en contra, del doctor JOSÉ FREDY RESTREPO GARCÍA, en la que hizo mención que dentro de un proceso penal seguido contra el Fiscal Mario Andrés Peñate

Mercado, el funcionario denunciado archivó las diligencias, por los delitos de Prevaricato por acción, Prevaricato por Omisión y Constreñimiento ilegal, que se seguía contra el doctor Peñate Mercado, pues consideró que los argumentos esgrimidos en la providencia no consultan la realidad probatoria, pues desde el momento de la captura, fueron aislados, no le permitieron ver a sus abogados, les fue legalizada la captura aun cuando habían sobrepasado las 36 horas de que habla el C.P.P., así mismo que fue presionado para firmar un preacuerdo, que exoneró a personas que tienen vínculos con altos mandos militares y a otros que estaban involucrados no les ordenó captura, no ordenó interceptaciones a teléfonos celulares de personas que estaban involucradas con la comisión de delitos y que hacen parte de la estructura militar a la cual también pertenece él, en fin que dicha providencia es un adefesio jurídico y es por lo que solicita se reabra la investigación contra el funcionario Peñate Mercado y que esta superioridad responsabilice disciplinariamente al Fiscal Restrepo García por haber archivado la investigación. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el escrito de queja antes referido, se dispuso ABRIR INDAGACIÓN PRELIMINAR en providencia adiada 3 de diciembre de 2014, se ordenó oficiar a la Secretaría Común de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle del Cauca), a fin de que certificaran en la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Cali se tramitaron las diligencias penales seguidas contra Mario Alberto Peñate Mercado, Fiscal 162 Especializado y Javier

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lenis, Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, dentro del expediente No 2012-01322, se informe sí el Fiscal José Fredy Restrepo García fue quien estuvo a cargo de las diligencias penales contra Mario Alberto Peñate Mercado, Fiscal 162 Especializado y Javier Lenis, Juez 4º Penal Municipal, al igual que copia de las diligencias de archivo de 29 de agosto de 2014, motivo de inconformidad. También se solicitó oficiar a Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación a fin de que se acreditara la calidad de Fiscal del doctor José Fredy Restrepo García, así mismo solicitud de antecedentes disciplinarios en la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, al igual que ante esta Corporación y finalmente notificar al disciplinable en debida forma. Fueron estas pruebas las que se hicieron allegar: La Coordinadora de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, certificó mediante oficio DS-06-SSFSC/1556, de fecha 16 de diciembre de 2014, que en el despacho Tercero Delegado ante el Tribunal a cargo del doctor José Fredy Restrepo García, se tramitó indagación en contra del doctor Mario Alberto Peñate Mercado, Fiscal 162 Especializado y

Javier Alfonso Lenis, Juez 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, por presunto Constreñimiento Ilegal, Prevaricato por Acción y Prevaricato por Omisión, diligencias que fueron archivadas el día 29 de agosto de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, radicado 2012-01322. Igualmente se acreditó la calidad de Fiscal del disciplinable las cuales se encuentran a folios del 76 al 90 del cuaderno original.

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se cuenta con la notificación personal del indagado (fl. 96 del c.o.), por la que se sabe que ésta se surtió el día 27 de enero de 2015 y la certificación de ausencia de antecedentes disciplinarios por parte de la Procuraduría General de la Nación al igual que por el Consejo Superior de la Judicatura. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-3 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, entre otros. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de

2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el

parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Revisada la providencia de fecha 29 de agosto de 2014, por la cual se ordenó archivar las diligencias adelantadas, entre otros, al doctor Mario

Alberto Peñate Mercado, se tiene que el fiscal luego de hacer una reseña de los hechos que originaron la denuncia y de tomar cada uno de los delitos por los cuales fue denunciado, tales como, Prevaricato por Acción, Prevaricato por Omisión y Constreñimiento Ilegal, encontró con el acervo probatorio recaudado que la conducta desplegada por el fiscal Peñate Mercado, estuvo enmarcada en las normas sustanciales y procedimentales en materia penal desde el momento de la captura, al realizarle las audiencias de control de garantías, así como en la firma del preacuerdo de aceptación de culpabilidad que realizó el quejoso con la Fiscalía, representada en el Fiscal Peñate. Es bueno precisar que cuando un procesado realiza un preacuerdo con el ente investigador aceptando la responsabilidad den la comisión de un delito o de varios delitos, éste tiene un control por así decirlo ante el juez de conocimiento quien verifica que éste se hubiese realizado en forma libre, consiente, voluntaria y debidamente informado por el defensor de los alcances, pues la sentencia necesariamente va a hacer condenatoria por la aceptación de cargos. Según lo preceptuado en el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, así: 1) Que el hecho atribuido no existió , 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió,

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Rad. No. 11001-01-02-000-201402812-00 7 M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. Bajo estos parámetros procede entonces la Sala a evaluar el mérito de las pruebas recaudadas dentro de la presente investigación preliminar, no sin antes hacer la siguiente precisión: La Corte Constitucional en sentencia SU 257 de 1997 sostuvo: “...la Corte debe reiterar, en guarda de la autonomía funcional de los jueces, que, "en el ámbito de sus atribuciones (...), están autorizados para interpretar las normas en las que fundan sus decisiones" (Cfr. Sentencia T-094 del 27 de febrero de 1997), lo cual hace parte de la independencia que la Constitución les garantiza, por lo cual, inclusive, "tampoco es posible iniciar procesos disciplinarios contra los jueces con motivo de las providencias que profieren o a partir de las interpretaciones que en ellas acogen". Se repite que "la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho según sus competencias". "Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993). Los anteriores principios jurisprudenciales los ha venido aplicando esta Colegiatura, luego, bajo estos parámetros, desde ya es necesario precisar

que esta Sala no puede inmiscuirse en las decisiones judiciales, pues ello conllevaría una intromisión indebida, para dar cabida a una tercera instancia no autorizada por el legislador. Pese a lo anterior, es del caso advertir que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación, sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO doctrinariamente se ha dado en llamar vía de hecho, comportamiento que resulta contrario al deber de acatamiento a la Constitución, leyes y reglamentos que se impone a todos los operadores de justicia - artículo 153.1 Ley 270 de 1996-. Y si bien, todas las actuaciones judiciales se hallan amparadas bajo el principio de autonomía funcional, premisa constitucionalmente consagrada en el artículo 228, los funcionarios responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al marco normativo que están llamados a cumplir. Así las cosas, y con fundamento en los anteriores parámetros, esta Sala entrará a estudiar la inconformidad planteada por el quejoso, la cual en síntesis radica en el hecho de que el Fiscal Tercero Delegado ante el tribunal Superior de Cali, doctor JOSÉ FREDY RESTREPO GARCÍA, archivó la investigación que por los delitos de Prevaricato por Acción, Prevaricato por

Omisión y Constreñimiento ilegal, se siguió al también fiscal MARIO

ALBERTO PEÑATE MERCADO.

Pues bien, revisada la providencia emitida por el Fiscal inculpado, de la cual se duele el quejoso, teniendo en cuenta los derroteros dados por la Corte constitucional antes mencionados sobre la autonomía funcional, de entrada se observa que se deberá ordenar el archivo de las presentes diligencias, pues sin lugar a dudas la providencia cuestionada es producto de la interpretación normativa, jurisprudencial y basada en las pruebas adosadas al dossier, con la cual, así en determinado momento esta Sala no se encuentre de acuerdo, no se erige por sí misma en falta disciplinaria.

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En efecto, revisada la providencia dictada el día 29 de agosto de 2014, por la cual se archivó la investigación en favor del fiscal Peñate Mercado, se sustenta en lo siguiente: “Así las cosas, entendiendo la estructura compleja del tipo y dejando claro que este en su fase objetiva presenta múltiples elementos, tenemos que para el caso concreto no se configuran elementos objetivos frente a la hipótesis de una tipicidad. En efecto estaríamos entonces frente a una conducta atípica por faltar uno de sus elementos objetivos como es que a conducta desplegada por el Juez no encaja en los parámetros que reclama la norma penal que tipifica el prevaricato por acción, ante la ausencia del elemento objetivo del tipo “manifiestamente contrario a la ley”. Respecto del comportamiento

endilgado al Fiscal, referente al delito de prevaricato por omisión, no se vislumbra que haya omitido, retardado o rehusado cumplir con un deber propio de sus funciones legales. Similar apreciación debe hacerse de cara al delito de Constreñimiento ilegal, pues no se estableció que haya constreñido de alguna forma a los imputados para que suscribieran el tantas veces mentado preacuerdo. Esto es, por la falta de uno de esos verbos rectores, necesarios para la configuración objetiva de los dos últimos tipos penales en comento. En consecuencia, resulta imperativo aplicar el Art. 79 CPP ARCHIVO de la carpeta en concordancia con la doctrina y jurisprudencia imperante como la sentencia C-1154 de 2005 que declaró CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, dicho artículo “en el entendido que la expresión motivos o circunstancias fáctica que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus deberes y funciones”. De acuerdo a lo anterior, es claro que el fallo se fundó en la normatividad legal atinente al caso en estudio, y en el análisis de las pruebas obrantes en el dossier, de las que se estableció que en la providencia por el cual se archivó la investigación al Fiscal Peñate Mercado, se hizo una valoración de toda la investigación dentro del proceso penal que se siguió contra el quejoso y en ella se evidenció que el funcionario observó el debido proceso y aplicó la norma sustancial penal para los delitos por los cuales fue capturado el quejoso junto con otras personas y que terminó con la aceptación de cargos

por parte del señor Mario Andrés Pinzón Lozano, verificado por un juez de conocimiento y que indefectiblemente la sentencia fue condenatoria.

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, es claro que la decisión tomada por el Fiscal que tuvo a su cargo estudiar la actividad desplegada por el doctor Peñate Martelo dentro de la investigación seguida contra el quejoso, fue el producto, como antes se dijo, de la interpretación de la normatividad y la jurisprudencia. Entonces, ninguna posibilidad hay de cuestionar por vía disciplinaria la conducta del funcionario inculpado, pues su proceder en este caso se encuentra amparado por los principios de la autonomía e independencia consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, los cuales impiden a esta jurisdicción formular reproche de esta naturaleza cuando simplemente aplicaron el derecho como producto de la interpretación de la ley. Igualmente se reitera que sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario que las profiere vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que se ha denominado vía de hecho, o cuando para cimentar su decisión distorsiona en forma manifiesta los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente prueba inexistente en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el infolio. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor

asignado por el funcionario a las pruebas, así en determinado momento puedan juzgarse equivocados, escapan al ámbito del control de la jurisdicción disciplinaria.

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por tanto, no habiendo reproche disciplinario que hacer al inculpado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 210 de la ley 734 de 2002, lo procedente es disponer la terminación de esta actuación, y su consiguiente archivo definitivo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: TERMINAR las presentes diligencias disciplinarias en contra del doctor JOSÉ FREDY RESTREPO GARCÍA, Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, conforme con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo a los motivos expresados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMUNÍQUESE en los términos de ley.

TERCERO: ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO