CSDJ - F11001010200020140282000ADJUNTA20141107183130-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (06) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación 110010102000201402820 00

Registro de Proyecto: seis (06) de noviembre de dos mil catorce (2014) Aprobado Según Acta No. 093 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el conflicto de competencia entre jurisdicciones, planteado por el Gobernador del Cabildo Indígena Yanacona del Quindío al Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, con ocasión del proceso penal seguido al señor Néstor Guerrero Restrepo, por el delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años.

ANTECEDENTES Arribó a esta Colegiatura la remisión hecha por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia de la solicitud presentada por el Gobernador Indígena del Cabildo Yanacona – Quindío, por medio de la cual planteó conflicto de competencia entre Jurisdicciones, al considerar que el proceso seguido contra el señor Néstor Guerrero Restrepo como presunto autor del delito de Actos Sexuales Abusivos con menor de catorce años era de su competencia. El argumento de la solicitud de la autoridad indígena se expresó así: “La comunidad y el Cabildo ha tomado la decisión de juzgar las personas que cometen delitos y en general violen la ley, los usos y

costumbres dentro de nuestro territorio, Por la (sic) razones anotada (sic) solicitamos a usted, poner a Néstor Guerrero Restrepo con identificación Cedula de Ciudadanía 1.002.840.115 expedida en la Vega, Cauca de nuestra autoridad tradicional la cual yo represento para ser juzgado o sancionado dentro de la jurisdicción especial Indígena de acuerdo a nuestros usos y procedimientos resolviendo favorablemente el conflicto de competencia suscritada” (sic para todo lo transcrito) Como fundamento de la petición allegó certificación sobre la pertenencia del procesado al Cabildo Indígena Yanacona. Según se observa a folio 20 del cuaderno anexo, el señor Néstor Guerrero Restrepo, se encuentra recluido en el Centro Penitenciario Peñas Blancas de Calarcá. El 28 de octubre de 2014, se realizó la audiencia en el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, cuyo audio no fue remitido a esta Corporación, sin embargo, de acuerdo a la información consignada en el Acta, la señora Juez ordenó remitir la solicitud de la autoridad indígena, con fundamento en los artículos 256-6 de la Constitución Política, 112-2 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia T002 de 2012. Las diligencias arribaron al Despacho de quien funge como ponente, el 30 de octubre de 2014. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la

Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Según se viene relatando, esta Corporación encuentra reunidos los requisitos constitucionales y legales para proceder a pronunciarse en adscripción de competencia, habida cuenta que se halla debidamente trabado el enfrentamiento por la jurisdicción, y consecuencia de ello pasará a resolverse, pues están dadas las exigencias que como extremos procesales y por razón del posible juez natural tiene previsto la Sala, cuando se trata de asuntos donde existe el conflicto, como en este caso, en el cual, en audiencia pública se pronunciaron los interesados en asumir la competencia, quienes expusieron razones de hecho y de derecho para hacer valer su pretensión de asumir el conocimiento del caso. Y si bien a esta Corporación no fue remitida la carpeta del proceso penal, ni el audio de la diligencia del 28 de octubre de 2014, lo cierto es que con las piezas procesales con que se cuenta, es posible establecer que del delito investigado sería víctima una menor de catorce años. Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en protección de los considerados para esa época, grupos marginados, constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se plasmó en el artículo 246 de la nueva Constitución el nacimiento a la vida jurídica de una jurisdicción

especial, teniendo como destino inmediato los pueblos indígenas, a fin de que dentro de su ámbito territorial y conforme a sus naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean contrarios a la Constitución. Aunque la legislación interna es escasa sobre el desarrollo de esta norma constitucional, igual se marca una tendencia protectora sobre la autonomía de estas comunidades para resolver conflictos internos, independientemente de su índole o naturaleza. Tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, fue el logro de la pluriparticipación en la concepción del nuevo marco constitucional, quienes en la lucha por hacer valer su raza, tradición y cultura, consiguieron hacer prevalecer su autonomía para ser respetada por el resto del ordenamiento tanto institucional como jurídico.- Sin embargo, como se dijo antes, el reconocimiento del aforo constitucional exige la integración de varios elementos que lo identifican, y varias circunstancias que la condicionan para su desarrollo y aplicación, estas últimas se dan en:  La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias que administren justicia en los pueblos indígenas.  La sujeción de dicha jurisdicción y las normas que los regulen a la Constitución y la ley. Y como elementos reconocidos por la misma Constitución Política, deben presentarse necesariamente aquellos de carácter personal y geográfico; el primero, hace relación a la pertenencia de las partes a una comunidad indígena que debe ser juzgado en su propio seno y el segundo, al derecho de esas comunidades de juzgar los hechos cometidos al interior de su territorio. Quiere decir entonces que de faltar uno de estos dos elementos, permite

desconocer el fuero constitucional y se asuma la solución del asunto por vía ordinaria en cabeza de los jueces de la República que sean competentes. Esa disertación respecto de la independencia de estas comunidades para resolver sobre sus propios asuntos, obedece a que, sí el artículo 7° de la C.P. establece y reconoce como principio fundamental la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, quiere decir que el Estado también está orientado hacia la protección de la identidad de cada grupo humano y sus manifestaciones culturales y, una de sus formas, es precisamente el reconocimiento y respeto por su independencia justiciera, entregándoles autonomía en el ejercicio de funciones jurisdiccionales según sus normas y procedimientos, por ende, el protegido en forma directa por estas prerrogativas constitucionales son las personas pertenecientes a dicha comunidad, resguardo, cabildo o como se llame el grupo al que pertenezcan según la división política por ellos concebida. Sumado a ello y como elemento nuevo, se tiene la cosmovisión propia de su cultura que le permite interactuar por dentro o fuera de su cultura y conforme a ello determina su comportamiento, factor que ha de analizarse en cada caso concreto para complementar los otros factores determinantes de la competencia o excluyentes de éstos. Son los anteriores conceptos los que permiten en un caso determinado, conceder o no a las autoridades indígenas la potestad de asumir sus propias responsabilidades a desarrollar de acuerdo con su conciencia e identidad cultural, en razón de estar habilitados para gobernarse y autodeterminarse por mandato constitucional expreso, pues contando en su interior con mandamientos que los regentan,

según sus tradiciones, costumbres y usos, debe permitírseles desarrollar esa cultura, cultivada con identidad propia y mantenida por encima de factores endógenos que han intentado perturbarla o desconocerla. Ahora, como el caso refiere al acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, ha de preferir la Sala la protección, garantías y derechos de la menor, por encima de aquellos que puedan asistirle a la comunidad indígena, en tanto es ella la que reclama la competencia haciendo valer la condición de juez natural respecto de Néstor Guerrero Restrepo. Al respecto, ha de precisarse que se solicita por parte de la jurisdicción indígena el conocimiento del asunto, por la pertenencia del procesado a esa comunidad, y aportó para la causa prueba documental. No obstante, no es regla inviolable que por tratarse de una persona registrada en el censo de una comunidad indígena determine per se el rumbo del conocimiento hacia determinada jurisdicción, como quiera que la diversidad étnica pregonada se encuentra sujeta a derroteros de la Constitución misma y el arraigo o cosmovisión de los incriminados. Es obligación del Estado proteger y garantizar derechos de aquellas personas que entre otras circunstancias están en condiciones de inferioridad, de donde surgió el rol constitucional de proteger a los menores por encima de otras prerrogativas, precisamente por la condición endeble de ese ser, sobre todo, frente a aquél que atentó contra sus derechos y quebrantó el orden jurídico, de lo cual resulta aconsejable extraer de esa justicia a quien ha desconocido las reglas de

convivencia social, pero que puede constituir un peligro permanente para los menores, incluso para la actual víctima. Al respecto preciso es traer a colación: “En armonía con lo anterior varios instrumentos internacionales que conforme al artículo 93 de la Constitución Política1 integran el bloque de constitucionalidad, contienen la obligación del Estado colombiano de brindar especial protección al menor, dentro de ellos pueden mencionarse la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos2, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales3 y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la ley 12 de 1991. Dicha Convención expresa en su artículo 1º que “(…) Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (…)”. 1 Art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 2 En lo concerniente a los artículos 23 y 24. 3 En particular el artículo 10. Por su parte la Corte Constitucional manifestó en sentencia C-092 de 2002 que “(…) La Constitución también hace referencia a los menores, al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social; así mismo, cuando determina una protección especial para el menor trabajador, en el artículo 534 y cuando consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el artículo 68 superior. “En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece: 4 La Corte, mediante sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la

exequibilidad del Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, la cual prevé desde su primer artículo que "todo Estado para el cual entre en vigor el referido instrumento se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al trabajo hasta un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. Para esos efectos, estipula que todo Estado que ratifique el Convenio deberá especificar, en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo en su territorio, la cual no podrá ser inferior a aquella en la que termina la obligación escolar o, en todo caso, los quince años de edad. La edad señalada podrá ser modificada posteriormente, señalando una más elevada." “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. “Igualmente, el artículo 3 del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes términos: “El Convenio deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c) 5, antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años”. “Con base en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “en

Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, "menores" (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)" 6 En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años7 (…)”. 5 Este apartado reza: "En el Estado de origen sólo se podrá confiar el niño a los futuros padres adoptivos si: c) las Autoridades centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción." 6 Sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón 7 Ver también sentencias T-415 y T-727de 1998 M.P. Alejandro Martínez Respecto a la protección especial que merecen los menores de edad en el Estado Colombiano, materializado en el artículo 44 de la Constitución Política8, la Corte Constitucional a expresado lo siguiente9: “(…) Los derechos de los niños son fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas con la finalidad de garantizar la protección especial de la que son titulares y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los mismos (…). El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral,

secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección constitucional (…)” Así las cosas, la prevalencia de los derechos de los niños está consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de 8 “(…) Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…) los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)”. (Subrayado fuera de texto). 9 Sentencia T-840 de 2007. afecto y seguridad moral y material". De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo niño tiene derecho

sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de infante requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”10 (Se resalta fuera de texto). Son excepciones ineludibles y de doble vía como suele suceder en casos contrarios, a manera de ejemplo, si el acto constitutivo del delito según el tipo cultural de tradición, fue cometido fuera del territorio y del ámbito que constituye el hábitat propio de la respectiva comunidad, la investigación y juzgamiento en principio correspondería a la jurisdicción ordinaria, salvo que por prevalecer el fuero cultural, el hecho deba juzgarse por la jurisdicción especial, cuando el individuo actuó con la conciencia de la cosmovisión nativa, teniendo en cuenta las pautas de la diversidad sociocultural11, este enunciado contraría la determinación 10 Ver sentencia de tutela Sala Jurisdiccional Disciplinaria con radicado No. 110011102000200900001 01 de fecha 25 de febrero de 2009 11 Ver providencia del 15 de noviembre de 2006, Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura en el radicado No. 110010102000 200601705 00 rígida plasmada en la jurisprudencia, sin embargo, bien puede asimilarse para casos concretos sin que ello implique un atentado a la Constitución y juez natural Así las cosas, en aras de salvaguardar derechos del menor por encima del reconocimiento de fueros especiales como el indígena para juzgar a sus propios miembros, según sus usos y costumbres, como ya es

Jurisprudencia reiterada de esta Sala, habrá de adscribirse la competencia en la justicia ordinaria para que continúe con el caso de autos en la fase procesal que actualmente adelanta el Juzgado Sexto Penal de Control de Garantías de Armenia. Lo anterior porque mientras la víctima es menor de 14 años, el presunto victimario cuenta con 28 años de edad; y esa circunstancia resulta determinante para que esta Colegiatura vea la necesidad de garantizar la protección de los derechos de aquella, en tanto que son de carácter fundamental y no se tiene certeza sobre su amparo al interior del juzgamiento que pudiera adelantarse ante la autoridad indígena. De otro lado, si tal conducta se convierte o puede verse como práctica usual al interior de algunas de las comunidades especiales, no por ello puede desconocerse que la jurisdicción a ellas les fue dada siempre y cuando no sean contraria a la Constitución Política –art. 246 C.Py es contrario a la normativa mayor, permitir el estado de indefensión de los menores, quienes gozan también de un fuero propio de ser reconocido y garantizado no por las normas jurídicas, sino por la comunidad en general, aceptando como se hace que los indígenas hacen parte del Estado Colombiano regido por una sola Constitución y parte de un Estado Unitario, tal como lo previó el artículo 1º de la norma normarum, ello precisamente porque el principio de diversidad étnica no es de carácter ilimitado. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales; RESUELVE PRIMERO. DECIDIR el conflicto entre jurisdicciones planteado en autos, en el sentido de adscribir el conocimiento del proceso penal seguido al señor Nèstor Guerrero Restrepo, a la Jurisdicción Ordinaria representada por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de Armenia, ante quien se encuentra en trámite las diligencias, en consecuencia remítasele de inmediato el expediente para lo de su competencia. SEGUNDO. Envíese copia de esta decisión al Gobernador del Cabildo Indígena Yanacona - Quindío, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial