CSDJ - F11001010200020140285100ADJUNTA20141124100958-2014

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201402851 00 (10068-21) Aprobado según Acta de Sala No. 97 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 11 Local de Cali y el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali, por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario Injusto y lesiones personales, siendo víctima el señor GUSTAVO ADOLFO RAMOS ocurrido 6 de agosto de 2014, se adelanta en averiguación de responsables. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, entre la Fiscalía 94 de Cali y el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali,

tuvieron ocurrencia el 6 de agosto de 2013 en la ciudad de Cali en la Carrera 38 A # 55 A -38 Barrio Vallado, cuando cuenta el denunciante que estando dentro de su casa con sus familiares escuchó unos disparos, salió a mirar y se dio cuenta que unos jóvenes estaban corriendo y detrás de ellos varios policías a pie y en motos, algunos de ellos ingresaron a unas casas y sacaron unas matas de marihuana, al entrar a su casa nuevamente, observa que uno de los tiros revotó en el segundo piso de la vivienda, por tanto salió y se dirigió hacia los policías y les dijo que no realizaran más tiros porque habían niños en las casas, pero los uniformados hicieron caso omiso en su lugar lo agredieron verbal y físicamente (patadas y puños en diferentes partes del cuerpo) y se retiraron. Narró el denunciante que posteriormente se dirigió a la Estación de Policía para obtener información de un conocido que había sido detenido y cuando lo vieron los policías, dijeron “mírenlo” y otra vez lo golpearon, no conformes utilizaron un elementos llamado taser el cual hace descargas eléctricas, finalmente ese mismo día lo dejaron ir, no sin antes hacerle firmar un documento, el cual no le dejaron leer. (Folio 2 a 4 c.o) 2.- En fecha 3 de septiembre de 2014 el Fiscal 57 Local de Cali, se refirió al asunto señalando que en las presentes diligencias al parecer existía un posible delito de abuso de la autoridad, en el cual se desconoce la verdadera identidad del indiciado, pero la víctima había manifestado que las personas que lo agredieron son agentes de la Policía Nacional, considerando, por tal

motivo remitió las diligencias al Fiscal de Conocimiento de lesiones personales. (Folio c.o. 1ra instancia). 3.- Justicia Ordinaria: El Fiscal 11 Local de Cali mediante constancia de remisión del 3 de septiembre de 2014 afirmó que como en los hechos tuvo participación un personal uniformado de la Policía Nacional en el ejercicio del cargo, configurándose en un delito cometido en ocasión con el servicio, de tal forma consideró que la competencia para la investigación y juzgamiento radica en la Justicia Penal Militar, por tanto ordenó remitir la investigación a dicha jurisdicción. (Folio 8 a 9 c.o.). 4.- Justicia Penal Militar: Mediante oficio del 31 de octubre de 2014 el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar, manifestó que una vez analizadas las diligencias, consideraba que el conocimiento de las mismas no podían ser de la Justicia Castrense, pues no hay relación del delito con la prestación del servicio, además no existe un elemento funcional, ya que en la agresión sufrida por la víctima (lesiones personales) el agente de policía se apartó y contradijo abiertamente a las funciones que le han encomendado, las cuales no suponen un actuar delictivo relacionado con el servicio y por lo mismo tendrá que investigarse bajo el umbral de la Jurisdicción Ordinaria. (Folio 11 al 17 c.o.)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 11 Local de Cali y el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la

Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 11 Local de Cali, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario Injusto y lesiones personales.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el

mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de Lesiones Personales y Abuso de Autoridad, al momento de los hechos eran miembros activos de la Policía Nacional, pues según lo manifestado por la víctima se encontraban uniformados y además la segunda lesión ocurrió dentro de una inspección de policía, pero hasta el momento como no se ha individualizado e identificado a los agresores, es decir no hay certeza de que ostenten la calidad de miembros de la Policía Nacional,

existiendo así duda sobre el aspecto subjetivo. Dentro del material probatorio se tiene la denuncia instaurada por la víctima GUSTAVO ADOLFO RAMOS, quien explicó que estando en su vivienda escuchó unos tiros, salió a mirar lo que sucedía y se dio cuenta que unos jóvenes estaban corriendo y detrás de ellos varios policías a pie y en motos, algunos de ellos ingresaron a unas casas y sacaron unas matas de marihuana, al entrar a su casa nuevamente se dio a cuenta que uno de los tiros revotó en el segundo piso de la vivienda, por tanto salió y se dirigió hacia los policías y les dijo que no realizaran más tiros porque habían niños en las casas, pero los uniformados hicieron caso omiso y en su lugar lo agredieron verbal y físicamente (patadas y puños en diferentes partes del cuerpo) y se retiraron. Narró el denunciante que posteriormente se dirigió a la Estación de Policía para obtener información de un conocido que había sido detenido y cuando lo vieron los policías, dijeron “mírenlo” y otra vez lo golpearon, no conformes utilizaron un elementos llamado taser el cual hace descargas eléctricas, finalmente ese mismo día lo dejaron ir, no sin antes hacerle firmar un documento, el cual no le dejaron, pero hasta ahora no se ha logrado individualizar al agresor, ni corroborar los hechos, razones por las cuales se genera un manto de duda sobre cómo ocurrieron los hechos, o si fueron realmente agentes de Policía quienes lo lesionaron, pues no está establecida la autoría material del delito. En este sentido, tal como lo ha señalado esta Colegiatura1, lo dable es acudir a

la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los uniformados sindicados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conforme al acervo probatorio obrante en el plenario, que no hay claridad si los agresores son miembros de Policía. Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de 1 Rad. Nº 110010102000201102509 00, aprobado en Sala 090, del 28 de septiembre de 2011. “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos

sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”2. (Sic) En desarrollo de los anteriores presupuestos, es importante precisar que el citado concepto, no alude a cualquier tipo de duda surgida de la valoración objetiva del comportamiento delictivo, elevado por cualquiera de los intervinientes o partes en el proceso, por cuanto ello devela una probabilidad o posibilidad3 respecto del conocimiento del hecho con una carga elevada de subjetividad cuya valoración debe surtirse dentro del debate probatorio, de allí que la duda razonable se sustente “en la razón como resultado de un proceso de análisis y valoración que realiza el órgano judicial competente de cara a los hechos concretos de cada caso” (C-578/02), y en ese sentido -como lo advierte el profesor CARLOS BERNAL PULIDO en su obra el “Derecho de los Derechos”-, soportada en una razón jurídica legítima y no en una simple apreciación o concepto sin soporte jurídico o científico4. Bajo los anteriores postulados, la duda razonable como criterio de valoración dentro de un trámite de conflicto de competencia, supone un amplio ejercicio

2 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311 3 LUIS E. GARCÍA RESTREPO. Elementos de lógica para el derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2ª Edición, 2003, pág. 29 4 CARLOS BERNAL PULIDO, el Derecho de los derechos, Bogotá, Editorial Universidad Externado, 2005, pág. 68 de ponderación según los criterios y reglas señaladas por la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997 y C-578 de 2002, a fin que las valoraciones subjetivas no adquieran la entidad de duda razonable. En ese contexto, se aviene justificado indicar que los elementos de convicción allegados al infolio, generan duda respecto de la ocurrencia de los hechos donde una persona fue víctima de sufrir lesiones personales, se itera, porque no es claro si la persona que la propició tal agresión es un miembro de la Policía Nacional, además no son claras la condiciones en las cuales acaecieron los hechos materia de investigación. Así las cosas, a juicio de esta Corporación la hipótesis de que los hechos por los cuales el Fiscal 11 Local de Cali remitió la presente investigación a la Justicia Penal Militar, porque “al parecer existió un abuso de autoridad y en el hecho participó un miembro de la Policía Nacional”, se ofrece huérfana de

respaldo probatorio y obedece a una llana hipótesis, porque no existe claridad sobre quien cometió la conducta, es decir si era o no miembros de la Policía Nacional. Por lo anterior esta Corporación, asignará la competencia para conocer del asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada hasta este momento en la Fiscalía 11 Local de Cali. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación en la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada hasta este momento por la Fiscalía 11 Local de Cali, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente a la Fiscalía 11 Local de Cali y copia de esta decisión al Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali, para su correspondiente información.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial