CSDJ - F11001010200020140288500ADJUNTA20181003194512-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 1100101020002014 02885 00 Discutido y aprobado según Acta No. 85 de la misma fecha. FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA ASUNTO Procede esta Sala a dar aplicación a las preceptivas contenidas en los artículos 73 y 2101 de la Ley 734 de 2002, en atención a la indagación preliminar adelantada contra la doctora ARIETH ESQUIVIA CUETER, en su calidad de Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. HECHOS Mediante oficio radicado ante la Fiscalía General de la Nación, el señor FREDIS ASTOR JINETE DAZA, puso en conocimiento que el día 3 de enero de 2014, el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante resolución de esa fecha respecto de la causa penal 240528 seguida contra ALBERTO GÓMEZ MONTERO, declaró la prescripción de la acción penal frente al delito de uso de documento falso, materializándose su preocupación por cuando con dicha decisión se promueve la impunidad. Para tal efecto el quejoso aportó los siguientes documentos: 1 Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente

Código. 2

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Copia de la Resolución de fecha 3 de enero de 2014, mediante la cual la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior declaró la prescripción. - Copia de la solicitud de fecha 8 de mayo de 2013. - Copia de los oficios 008354; 09006; 10601 y 1896. - Copia de la denuncia penal No. 2013-13321 por el delito de fraude procesal.

CALIDAD DE LA FUNCIONARIA INVESTIGADA La Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 1033 del 7 de marzo de 2008, nombró a la doctora ARIETH LUCINA ESQUIVIA CUETER, en provisionalidad en el cargo de Fiscal ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena, correspondiente a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. (fls 86 a 91 C.O.)

ACTUACION PROCESAL

a. Indagación preliminar Mediante auto del 4 de diciembre de 2014, en virtud de lo establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, se dio apertura a indagación preliminar2, ordenándose la notificación de la decisión a la doctora ARIETH ESQUIVIA CUETER, funcionaria que emitió la decisión reprochada por el quejoso, así como la acreditación de la calidad de Fiscal Delegada ante el Tribunal.

B. Pruebas practicadas.

2Folios 60 y 61 del c.o.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Mediante oficio de fecha 9 de febrero de 2015, la doctora ARIETH ESQUIVIA CUETER, presentó sus descargos indicando que en su calidad de Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, le correspondió asumir en sede de apelación la revisión de la providencia del 19 de julio de 2013, por la cual entre otras decisiones, se revocó la admisión de la constitución de parte civil en favor del ciudadano FREDIS ARTOR JINETE DAZA, y de otra parte, revisó la decisión del 16 de agosto de 2011, mediante la cual resolvió la situación jurídica del vinculado Alberto Gómez Montero, pronunciamientos que fueron proferidos por la Fiscalía Diecisiete (17) Seccional de Cartagena dentro de la investigación

No. 240528 contra Alberto Gómez Montero. Respecto de la providencia emitida el 3 de enero de 2014, expuso que los argumentos esgrimidos en dicha determinación tuvieron fundamento en las pruebas arrimadas al proceso y en la ley acorde a las previsiones del artículo 230 de la Constitución Nacional. En cuanto al fenómeno de la prescripción como causal objetiva de extinción de la acción penal, la cual se consolida por el transcurso del tiempo, acorde a las disposiciones que rigen la materia, consideró viable decretar la prescripción de la acción penal frente al delito de uso de documento falso, consagrado en el artículo 291 del Código Penal. (fls 53 y 54 C.O.)

• Mediante oficio No. 06 del 30 de enero de 2015, la Asistente Fiscal de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, informó que el recurso de apelación impetrado por el doctor MARINO AGUILAR BALDRICH, apoderado del señor FREDIS ARTOR JINETE DAZA, fue desatado mediante decisión del 3 de enero de 2014. (fl 55 C.O.)

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Resolución de fecha 3 de enero de 2014, mediante la cual la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior resolvió revocar el numeral 4 de la Resolución del 19 de julio de 2013, mediante el cual impartió revocatoria de la admisión de la parte civil; confirmó la resolución del 16 de agosto de 2011, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del señor Alberto Gómez Montero con abstención de medida de aseguramiento; y declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de uso de documento falso. (fls 56 a 79 C.O.) - Versión libre rendida por la doctora ARIETH ESQUIVIA CUETER en fecha 12 de julio de 2018, indicando que dentro de las funciones asignadas a su cargo como Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal, manejó investigaciones de Ley 906 de 2004 y Ley 600 de 2000, dentro de las últimas le correspondió decidir expedientes en segunda instancia por apelaciones de los sujetos procesales.

Respecto de la decisión de fecha 3 de enero de 2014, suscrita por ella en su

calidad de Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal, se trataron los siguientes temas: a) recurso de apelación interpuesto por el doctor Marino Aguilar Baldrich, en su condición de apoderado judicial del denunciante, el señor Fredis Astor Jinete Daza, contra la decisión del 19 de julio de 2013, por la cual la Fiscalía Instructora revocó la admisión de la demanda de constitución de parte civil presentada, y de otra parte, b) se desató el recurso de apelación contra la resolución de situación jurídica del sindicado Gómez Montero adiada el 16 de agosto de 2011, por lo que fueron revisadas por esa Delegada y decididas en una misma providencia, por cuanto advirtió que había que imprimirle celeridad a las actuaciones, teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción de la acción penal. 5

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Adujo que dentro del desarrollo de la resolución y de la transcripción de la misma, se transliteraron en forma somera las decisiones motivo de alzada, lo que se observa en el punto 3 de la resolución.

Que posteriormente prosiguió a resumir los pedimentos de los sujetos procesales, y una vez analizada las decisiones apeladas, se remitió al acápite de las consideraciones, conforme los artículo 119 y 204 de la Ley 600 de 2000, texto penal procesal vigente para la fecha de la hechos, mencionando que los temas se resolverían en el orden en que fueron propuestos. De tal manera se dilucidó el tema de la parte civil, con

revocatoria del numeral cuarto de la parte resolutiva de la decisión del fiscal de conocimiento de fecha 19 de julio de 2013, ordenando que el señor Fredis Astor Jinete Daza continuara actuando dentro del proceso como parte civil, decisión que favoreció los intereses del denunciante. Como segundo numeral, se confirmó la abstención de la medida de aseguramiento del sindicado Gómez Montero. En cuanto al tema de inconformidad del quejoso, relacionado con la prescripción del delito de uso de documento falso, señaló que es deber de los funcionarios judiciales, examinar las actuaciones que le ponen a su vista para efecto de adoptar cualquier decisión, revisar si los delitos por los cuales se proceden se encuentran o no prescritos, teniendo en cuenta las voces del artículo 83 y siguientes del Código Penal, por lo que al remitirse al tipo penal “uso de documento falso” el cual se encuentra descrito y sancionado en el artículo 291 del texto penal mencionado, cuya pena de prisión es de 2 a 8 años de prisión, se contabilizó el tiempo transcurrido desde la fecha de las hechos, esto es 24 de febrero de 2003, por lo que a la fecha en que se resolvió el recurso impetrado había transcurrido más de 8 años, término que 6

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO superó ampliamente el máximo del tiempo que se requiere por ley para declarar la prescripción de la acción penal, aclarando que sólo respecto de ese delito.

Concluyó solicitando el archivo de la actuación disciplinaria, considerando

que la decisión de prescripción del delito investigado fue producto de su discernimiento razonado y juicioso apegado a la ley penal, que permite al operador judicial declarar el fenómeno objetivo de la prescripción, por lo que se continuó la acción penal respecto del delito de fraude procesal. (fls 128 a 134 C.O.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Es competente esta Corporación para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten, entre otros, contra los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, 7

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278

del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Marco Normativo y Conceptual: Dispone el artículo 150 del Código Disciplinario Único que la indagación preliminar tendrá como fin verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de causal de exclusión de responsabilidad. Es decir, tiene como razón de ser el evitar investigaciones disciplinarias inútiles sobre cargos infundados.

Ahora bien, previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual en el derecho disciplinario contra funcionarios judiciales, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. Es así como el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “(…) Artículo 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el

incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de 9

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código (…)”.

Resulta en consecuencia imperioso analizar si el actuar funcional de la doctora ARIETH ESQUIVIA CUETER, en calidad de Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, incurrió en alguna de las conductas que, de conformidad con las definiciones citadas en el artículo mencionado, constituye falta disciplinaria, o si por el contrario, no hay lugar a dar inicio a la investigación disciplinaria.

3. Caso Concreto: En el presente asunto, mediante oficio radicado ante la Fiscalía General de la Nación, el señor Fredis Astor Jinete Daza, puso en conocimiento que el día 3 de enero de 2014, La Fiscalía Tercera Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante resolución de esa fecha y dentro de la causa penal 240528 seguida contra Alberto Gómez Montero, declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de uso de documento falso, decisión que a su criterio promueve la impunidad.

En vista que el objeto central de inconformidad del quejoso es referente a la decisión emitida por la ex fiscal delegada ante el Tribunal Superior, respecto de la declaratoria de prescripción de la acción penal del delito de uso de

documento falso al interior de la causa penal No. 240528 seguida contra el señor Alberto Gómez Montero, contenida en la resolución emitida el 3 de enero de 2014, se procederá a analizar si dicha actuación constituye falta reprochable disciplinariamente. 10

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De la Resolución adiada 3 de enero de 2014, se evidencia que la doctora ARIETH ESQUIVIA CUETER finalizó sus consideraciones señalando que por ser de obligatorio pronunciamiento, debía declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito de uso de documento falso, atendiendo que los documentos que se tildaban de falsos se utilizaron para la cancelación del gravamen de patrimonio de familia en la escritura pública que se protocolizó el 24 de febrero de 2003, siendo que la pena de prisión establecida en el artículo 291 del C.P. para ese punible oscila entre 2 a 8 años, por lo que de la fecha de protocolización a la de emisión de la providencia habían transcurrido mucho más de 8 años, término ampliamente cumplido para decretar la prescripción de la acción penal.

En análisis del tema de la prescripción, es importante tener en cuenta que el artículo 82 del C.P. establece como causales de la extinción de la acción penal, la prescripción. Es así como el artículo 83 ibídem indicó que “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la

libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo”. Seguidamente, esto es el artículo 84 de la norma en cita, haciendo referencia al término de contabilización para la prescripción refirió que i) en las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación; ii) en las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto; iii) en las conductas punibles omisivas el término comenzará a 11

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO correr cuando haya cesado el deber de actuar, o iv) cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas.

Para efectos de contabilización del término de prescripción de la acción penal respecto del delito contenido en el artículo 291 del C.P., conducta por la cual se encontraba investigado el señor Alberto Gómez Montero, debe tenerse en cuenta su contenido, el cual reza: “El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años”. Como se evidencia y de acuerdo a la clasificación que sobre éste tipo penal ha realizado el legislador, se trata de una conducta de ejecución instantánea,

es decir que se agota en el momento mismo en el que se comete, y en este caso, el perfeccionamiento o consumación de la conducta se generó el 24 de febrero de 2003, cuando la escritura pública en la que se utilizó el documento tildado de falso para la cancelación del gravamen de patrimonio de familia quedó protocolizada, por lo que de dicha fecha hasta la emisión de la decisión de prescripción, sin mayor esfuerzo se evidencia que habían transcurrido más de los 8 años, perdiendo el Estado la facultad de proseguir con la actuación penal. Así las cosas, no evidencia esta Colegiatura que la doctora ESQUIVIA CUETER a través de su decisión hubiese faltado a sus deberes constitucionales y legales, pues precisamente en su función de operador judicial en segunda instancia, en el que se le exigía no sólo resolver las impugnaciones a las decisiones adoptadas por el funcionario inferior en jerarquía, sino el realizar el control de legalidad a la actuación, su proceder 12

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO no debía ser otro que el de actuar conforme la ley, precisamente en procura de salvaguardar los derechos y garantías de los intervinientes en el asunto.

Son los anteriores argumentos los que permiten a esta Sala terminar y archivar las diligencias seguidas contra la doctora ARIETH ESQUIVIA CUETER, toda vez que el presunto comportamiento endilgado por el quejoso no es reprochable disciplinariamente, como quiera que se puede o no compartir las determinaciones que profirió la encartada, pero ello no significa

que esté incursa en falta disciplinaria, más aún si no se observa irregularidad alguna en el asunto sometido a su consideración. Así las cosas, en las decisiones judiciales fundamentadas, amparadas en el ámbito de la Constitución Políticas y la Ley, los funcionarios judiciales gozan del principio constitucional de autonomía funcional, por lo cual la jurisdicción disciplinaria, no debe en consecuencia cuestionar el comportamiento de éstos. De tal manera, que con las pruebas allegadas por el quejoso y al observar la decisión proferida por la investigada en ejercicio de sus funciones, la responsabilidad disciplinaria de ella, no se puede estructurar, razón por la cual la jurisdicción disciplinaria no puede inmiscuirse en el fondo de las decisiones de los funcionarios judiciales porque ello atentaría contra el principio de independencia y autonomía de quienes administran justicia. Sobre este aspecto, se comparte el criterio plasmado por la Corte Constitucional, en sentencia número C-417/93 del 4 de octubre de 1993, con ponencia del Magistrado doctor JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, que se transcribe a continuación: 13

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO "... la responsabilidad disciplinaria de los Jueces y Magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias.” “el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a

proceso disciplinario alguno..." “si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competencia para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria.” “...Y dadas las características de desconcentración y autonomía en las cuales el artículo 228 de la Carta ha distinguido la función judicial, de ninguna manera encajaría dentro de jurisdicción distinta, o a órgano o ramas diferentes, invadir la esfera de esa autonomía funcional sometiendo a juicio el fondo de las decisiones judiciales..." Además, no puede la jurisdicción disciplinaria cuestionar la conducta de un funcionario judicial, si la providencia que dictó aparece razonablemente concebida, habida consideración que se trata de una decisión proferida con competencia y en ejercicio de las funciones propias, dentro de los parámetros de lo razonable, es decir, sin excesos protuberantes que impliquen 14

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desconocimiento de normas constitucionales o legales, y sin advertirse que hubiese prevalecido intereses distintos de los de la justicia.

En conclusión, no observamos comportamientos que constituyan falta disciplinaria alguna, razón por la cual esta Corporación dispone la terminación y archivo de la presente actuación conforme lo preceptuado en el artículo 210 de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, R E S U E L V E PRIMERO: TERMINAR la actuación disciplinaria -indagación preliminara favor de la doctora ARIETH ESQUIVIA CUETER, en calidad de Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, conforme con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo a los motivos expresados en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En consecuencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias. TERCERO.- Hágase las anotaciones del caso, y líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada 16

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial