CSDJ - F11001010200020140289100ADJUNTA20150126173035-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de enero de 2015

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201402891 00

Registro proyecto: 13 de enero de 2015

Aprobado según Acta N° 1 de 21 de enero de 2015 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal REFERENCIA: militar y penal ordinaria INSTANCIAS Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y

INVOLUCRADAS: Fiscalía 122 Seccional de Cali PROCESADOS: En averiguación Asignar la competencia a la justicia penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones surgido entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 122 Seccional de Cali, respecto de la denuncia presentada por Fabio Andrés Moreno García el 28 de diciembre de 2013, contra integrantes de la Policía Nacional, ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de la Fiscalía General de la Nación de Cali, por los hechos sucedidos el 27 de diciembre de 2013, en una vía pública de esa ciudad, en los que el denunciante fue brutalmente golpeado y maltratado física y verbalmente.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La denuncia. El 28 de diciembre de 2013 el señor Fabio Andrés Moreno

García, en calidad de víctima, presentó ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Cali una denuncia por abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto contra la Policía Nacional. Según relata el señor Fabio Andrés Moreno García, el 27 de diciembre, aproximadamente a las ocho de la noche, cuando estaba en el Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402891 00 paradero del bus MIO, en la carrera 103 con avenida Ciudad de Cali, fue abordado por dos policías que se movilizaban en una moto, pero no tenían placa y el chaleco antibalas les cubría el nombre. Manifestó que los policías le pidieron una requisa, “pero no adecuadamente ósea groseramente”, a lo que él accedió. Le preguntaron qué andaba haciendo y él les respondió que venía del centro comercial Río Cauca, de hacer un retiro en el cajero. Los policías le dijeron que eso no era cierto, que “lo que anda haciendo es buscando a alguien para robarlo”. El señor Fabio Andrés Moreno García relató que ante tales afirmaciones se enojó y les dijo a los policías que él no necesitaba robar a nadie porque tenía trabajo. Indicó que los policías lo esculcaron abusivamente, le quitaron sus dos teléfonos celulares y le exigían las facturas. Les dijo que uno de los celulares era de la empresa y que no tenía la factura y que la del otro la tenía en la casa. Los policías empezaron entonces a llamarlo ladrón y él les dijo que no era ningún ladrón y les pidió respeto. Manifestó el señor Fabio Andrés Moreno García que los policías le

dijeron “maldita rata, abrite de aquí”. Narró que antes estos insultos él les dijo “mas rata será su madre”. Relató que le pusieron las esposas apretadas y le pegaron en la cabeza, con las esposas, causándole una herida en el lado derecho. Luego lo montaron en la moto y se lo llevaron a la estación de policía de Los Mangos. Cuando estaba llegando a la estación, vio a un compañero de trabajo de su esposa y este le avisó a ella. El señor Fabio Andrés Moreno García relató que una vez en la estación de policía, en el baño, estando esposado, le pegaron con el bolillo cuatro garrotazos en la espalda, uno en el antebrazo izquierdo, dos en la pierna izquierda, en los glúteos y en el pecho, lo que le causó varios hematomas. Afirmó que cuando le pegaban gritaba y les decía que no le pegaran, pero los policías solo cerraron la puerta del baño para que no se escucharan los gritos. Luego le quitaron las esposas y lo llevaron a tomarle los datos y unas fotos. Indicó que su esposa habló con el jefe de ella para que lo dejaran salir y que después de dos horas lo dejaron ir1.

2. El dictamen médico legal sobre las lesiones causadas. Según el dictamen de medicina legal practicado el 28 de febrero de 2014 a las 17:17, el señor Fabio Andrés Moreno García presenta en la cara, cabeza y cuello, “equimosis violácea leve con abrasión leve de 1 cm en región frontal derecha oblicua”; en el tórax, 1 Folios 2 a 4 (formato único de noticia criminal, 28 de diciembre de 2013), cuaderno del Juzgado 156 de

Instrucción Penal Militar y diligencia de declaración de Fabio Andrés Moreno García, rendida ante el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, 6 de agosto de 2014, folios 16 a 20, cuaderno del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402891 00 “hematoma de 7 x 6 cm en cara interna de pectoral izquierdo, con presencia de equimosis violácea moderada”; en la espalda “equimosis violácea moderada de 12 x 1,5 cm con patrón de huella tipo bolillo, oblicua en región infraescapular izquierda, otra similar a la anterior por debajo de la primera descrita, otra similar entre flanco abdominal izquierdo y región lumbar transversa, otra similar en región central lumbar”; en la región glútea, “área de equimosis leve en cuadrante superior interno de glúteo izquierdo, edema moderado, doloroso en área de articulación coxofemoral derecha, no limitación funcional”; en los miembros superiores, “equimosis similar a las descritas en espalda, de 12 x 1,5 cm entre tercio medio y cara lateral y posterior de brazo izquierdo. Abrasión superficial de 0.3 cm en muñeca izquierda, dolor en ambas muñecas”. El dictamen determinó una incapacidad médico legal provisional de 25 días e indicó que el paciente debe regresar a un nuevo reconocimiento médico legal al término de la incapacidad y que las secuelas médico legales estaban por determinar2.

3. Envío de la investigación a la justicia penal militar. El 22 de enero de 2014

la Fiscalía 122 Seccional de Cali, luego de la lectura de la noticia criminal por abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto y lesiones personales, presentada por Fabio Andrés Moreno García contra la Policía Nacional, resolvió remitir las diligencias al Juez Penal Militar “de esta localidad” para que asuma la respectiva investigación3. La Fiscalía consideró que los hechos se desarrollaron con ocasión de la prestación del servicio de patrullaje y vigilancia, propio de la Policía Nacional, y que la responsabilidad penal ha sido endilgada “a personal activo de la Policía Nacional”, por lo que la competencia corresponde a la justicia penal militar. Precisó que el contexto fáctico evidencia el nexo causal entre los hechos y la prestación del servicio, en cumplimiento del deber constitucional, por lo que el asunto debe ser conocido por el juez natural, que en este caso es la justicia penal militar. Invocó en sustento de su decisión, la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, según la cual, los excesos o extralimitaciones deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. 2 Folios 21 y 22 (Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, informe pericial de clínica forense, 28 de diciembre de 2013), cuaderno del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. 3 Folios 7 y 8, cuaderno del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402891 00

4. Apertura de investigación preliminar en la justicia penal militar. El 24 de febrero de 2014, con base en la noticia criminal recibida de la Fiscalía, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar abrió investigación preliminar, contra “unos uniformados por establecer”, por “una posible conducta penal de lesiones personales”4.

5. Planteamiento de conflicto negativo de jurisdicciones. El 12 de noviembre de 2014 el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, al considerar que la conducta denunciada no es objeto de la justicia castrense y conociendo la posición de la Fiscalía 122 Seccional de Cali, decidió remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de competencia planteado entre “dos jurisdicciones en conflicto negativo”5.

El Juez 156 de Instrucción Penal Militar, después de un análisis del contenido de las diligencias, consideró que el conocimiento del presente caso no puede corresponder a la jurisdicción penal militar, por las siguientes razones: Del artículo 2 del actual Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), que se refiere a los delitos relacionados con el servicio, surge “con meridiana claridad” que la relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una “derivación directa e inequívoca” (negrita suprimida) con la función policial, por lo que no se trata de “una relación circunstancial o de proximidad con el servicio”, como la del caso que nos ocupa. Esta norma requiere que el delito investigado “traiga su origen o encuentre su raíz en la prestación del servicio”, entendido de conformidad con la Constitución Política.

De la misma forma, pero en términos negativos, el artículo 3 de la ley 1407 de 2010 señala los elementos que no son constitutivos del servicio, al afirmar que en ningún caso podrán relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. El Juez 156 de Instrucción Penal Militar afirmó que la Justicia Penal Militar no debe asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o indirectamente 4 Folios 9 y 10, cuaderno del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. 5 Folios 25 a 28, cuaderno del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402891 00 involucrado un miembro uniformado de la institución sino únicamente en aquellos casos en “donde no exista asomo de duda en su accionar” (negrita suprimida). En los demás casos, la Fiscalía es la llamada a ahondar en la investigación, así exista un aparente procedimiento policial. Lo anterior, en atención a que según lo ha indicado la Corte Constitucional, la jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los asociados, salvo que una norma expresa indique lo contrario. Si la jurisdicción ordinaria es el fuero común de todos los colombianos, según la Corte, la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de competencia. Indicó que no existe duda de que el fuero penal militar no puede cobijar a quienes

realizan conductas punibles desacatando los deberes de protección y garantía asumidos por el Estado colombiano, aunque el gendarme esté en servicio, pues esto no lo faculta para obtener de manera irregular beneficios patrimoniales, como al parecer ocurrió en este caso. Si no se encuentra claro el actuar de la policía, es decir, si existe un manto de duda, le corresponde a la justicia penal ordinaria asumir la investigación. Afirmó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar que es obligación del juez penal militar remitir las diligencias cuando observe dudas en el actuar de los gendarmes, porque en ese evento la investigación debe ser llevada por la justicia penal ordinaria, y porque el actuar de los uniformados debe ser siempre claro y estar enmarcado dentro de las funciones asignadas a la Policía Nacional, so pena de incurrir en un prevaricato por omisión. En este orden de ideas, cada caso se debe analizar de manera cuidadosa pues no se pude desdibujar el fuero penal militar para que la justicia castrense conozca hechos reprochables donde está en duda el actuar policial, bien sea porque la conducta no se realizó estando en servicio o bien porque existiendo una actividad policial esta se aparta de la naturaleza de las funciones constitucional y legalmente asignadas a los miembros de la Policía Nacional o lo que es peor, cuando la conducta deja en entredicho el proceder del uniformado. El Juez 156 citó, en apoyo de lo anterior, las sentencias de 23 de agosto de 1989 y de 23 de mayo de 2007 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Conflicto de jurisdicciones

Radicado número: 110010102000201402891 00

Afirmó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar que si en el caso concreto, los policías involucrados en los hechos denunciados, como parece, utilizaron su investidura para golpear irracionalmente a la víctima o someterla a tratos crueles e inhumanos, dicho proceder, de llegar a ser cierto, rompe el nexo con el servicio, por cuanto los policías no tienen dentro de sus funciones constitucionales lesionar a la comunidad o ser violentos contra ella o actuar sin respetar la dignidad humana. Agregó que no se puede confundir el uso legítimo de la fuerza con la violencia.

6. Envío al Consejo Superior de la Judicatura. El 13 de noviembre de 2014 el secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar remitió a este Consejo Superior la noticia criminal remitida a ese despacho por la Fiscalía 122 Seccional de Cali, en la que se pone de presente un delito de lesiones personales en el que estarían presuntamente relacionados miembros de la Policía Nacional, para que se decida lo que a bien considere con respecto al conflicto de competencia planteado6.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de la noticia criminal relacionada

con las lesiones causadas a Fabio Andrés Moreno García, por agentes de la Policía Nacional, en hechos ocurridos el 27 de diciembre de 2013, en Cali, en la carrera 103 con Avenida Ciudad de Cali. Como se indicó arriba, el día de los hechos el señor Fabio Andrés Moreno García se encontraba en la estación del MIO cuando fue abordado por dos policías motorizados pero sin identificación, quienes le solicitaron en forma grosera una requisa. Le pidieron las facturas de dos celulares que llevaba y lo acusaron de ladrón y de estar buscando a quien 6 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402891 00 robar. Lo insultaron diciéndole rata. Lo esposaron y le pegaron en la cabeza, luego lo llevaron a la estación de policía Los Mangos y en el baño le pegaron fuertemente con un bolillo en la espalda, pierna y antebrazo izquierdos, glúteos y pecho. Estos golpes le causaron equimosis, abrasiones y edemas en las partes del cuerpo donde fue golpeado y una incapacidad provisional de 25 días. A partir del anterior relato de los hechos, la Sala observa que la conducta denunciada como abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto no tiene relación directa e inequívoca con el servicio asignado constitucionalmente a los miembros de la Policía Nacional. Lo narrado por Fabio Andrés Moreno García refleja que los miembros de la Policía Nacional presuntamente abusaron de su autoridad y de sus funciones y lo trataron en forma cruel e inhumana. La Sala estima que el comportamiento de los miembros de la Policía Nacional

rompe automáticamente la relación con el servicio, por cuanto se trata de una conducta que ab initio tiene un fin ilícito, que impide afirmar que existe en este caso un vínculo directo, claro y nítido entre la conducta delictiva investigada y el servicio asignado a la Policía Nacional. La Sala considera entonces que los hechos denunciados dan cuenta de un comportamiento totalmente contrario a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio. Los integrantes de la Policía Nacional, al detener sin justificación alguna al señor Fabio Andrés Moreno García y darle fuertes golpes con un bolillo en diferentes partes del cuerpo incurrieron presuntamente en comportamientos claramente ilícitos, desvinculados por completo del servicio asignado constitucionalmente a la Policía Nacional. La Sala considera que en la medida en que los hechos de los que fue víctima Fabio Andrés Moreno García constituyen conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompen el nexo funcional de los agentes de la Policía con el servicio, han de entenderse excluidos del campo de competencia de la jurisdicción especial militar. En efecto, el integrante de la Policía Nacional que abusa de su autoridad y de las funciones que le han sido asignadas constitucionalmente, para insultar a un ciudadano y Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402891 00 golpearlo con un bolillo, no está cumpliendo con ninguna de las funciones constitucionales asignadas a la Policía Nacional, por el contrario, está en el terreno de lo ilícito. Lo hasta aquí dicho es consistente con el artículo 3 del Código Penal Militar

vigente, según el cual, como también lo indicó el Juez 156, en ningún caso podrá entenderse que están relacionadas con el servicio las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, como ocurre cuando agentes de la Policía Nacional tratan en la forma cruel e inhumana descrita en este caso a los ciudadanos a quienes deben proteger y tratar con respeto por su dignidad humana. Los hechos denunciados, de probarse su comisión, configurarían entonces una conducta excluida por el Código Penal Militar (ley 1407 de 2010) de la competencia de la jurisdicción penal militar. Los tratos crueles e inhumanos como los descritos por Fabio Andrés Moreno García constituyen conductas absolutamente prohibidas, que no pueden justificarse bajo ninguna circunstancia, en ningún momento y en ningún lugar, de manera que siempre que se cometan se considerarán por completo ajenas y contrarias a la función constitucional de la Policía Nacional, y su sola comisión se entiende que rompe inmediatamente el nexo funcional del agente con el servicio, con independencia de las circunstancias específicas en que dichos tratos crueles e inhumanos se cometan y de la calificación penal que se les dé. Teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del carácter restrictivo de la jurisdicción penal militar, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, representada por la Fiscalía 122 Seccional de Cali, para que asuma la investigación contra integrantes de la Policía Nacional, por los hechos ocurridos el

27 de diciembre de 2013, en la ciudad de Cali, en los que el señor Fabio Andrés Moreno García fue víctima de golpes y otros tratos crueles e inhumanos. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402891 00 PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía 122 Seccional de Cali la competencia para que asuma la investigación contra integrantes de la Policía Nacional, por los hechos ocurridos el 27 de diciembre de 2013, en la ciudad de Cali, en los que el señor Fabio Andrés Moreno García fue víctima de golpes y otros tratos crueles e inhumanos. SEGUNDO.- COMUNICAR esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. TERCERO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO MAGISTRADO MAGISTRADO Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402891 00

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL