CSDJ - F11001010200020140289700ADJUNTA20150216092840-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201402897 00

Registro proyecto: 6 de febrero de 2015

Aprobado según Acta N° 9 de 11 de febrero de 2015 Conflicto Negativo de

REFERENCIA: Jurisdicciones Juzgados 4º Laboral y 1° COLISIONANTES: Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla Reconocimiento de vínculo laboral de conserje con la TEMA: administración departamental y su consecuente pago de prestaciones sociales.

Asigna competencia a la

DECISIÓN: Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla – Atlántico1 y el Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad2, con ocasión de la demanda ordinaria laboral promovida por el señor CIRO ALEXIS

ROLONG SANTIAGO contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL. 1 Jurisdicción Ordinaria. 2 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00

II.- ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 29 de noviembre de 20133, el señor Ciro Alexis Rolong Santiago, mediante apoderada judicial, presentó demanda ordinaria laboral en contra del Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, con la finalidad que se declare la existencia de un vínculo laboral con el referido ente territorial, toda vez que durante el período comprendido entre el 18 de noviembre de 2008 al 20 de julio de 2009, desempeñó el cargo de conserje de la Institución Educativa Técnica Agropecuaria de Tubará – Atlántico. Como consecuencia de lo anterior, solicita se reconozca, liquide y pague la suma de dinero correspondiente a los aportes a la seguridad social en salud y pensión, auxilio e intereses a las cesantías, salario, prima de servicio, vacaciones, auxilio de transporte, dotación y demás prestaciones sociales a que tenga derecho, causadas desde el 18 de noviembre de 2008 hasta la fecha en que se dicte sentencia definitiva. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 5 de noviembre de 20134, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla - Atlántico, el cual, en audiencia pública de 30 de julio de 2014, declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción y, en consecuencia, ordenó remitir el proceso a los Juzgados Administrativos de Oralidad del Circuito Judicial de Barranquilla – Reparto5, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Teniendo en cuenta lo anterior, y acogiéndonos a lo dispuesto por la Sala Laboral

de la Corte Suprema de Justicia de forma reiterada, son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar en una entidad territorial a un servidor público como un empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica del ente para el cual se laboró y, el funcional 3 Fls.1-18, C.O. 4 Fl.75, Ibídem. 5 Fls.76-79, C.O. Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00 relativo a la actividad a la cual se dedicó aquel, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas. Por lo tanto, si las labores que cumplía el demandante al servicio del ente territorial demandado fueron los (sic.) de celador-conserje en las dependencias u oficinas donde funciona la instalación (sic.) educativa resulta forzoso concluir que tales actividades nada tiene que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas. Al respecto, es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicado 17729, a saber… (…) Empero, lo anterior no obsta para agregar que si bien es cierto la Corte ha admitido que la actividad de aseo puede estar relacionada con la construcción y sostenimiento de obra pública, no lo ha fijado como regla y, antes por el contrario ha precisado que no toda actividad pública, ni bien de propiedad estatal encuadra dentro de concepto de obra pública, esto lo ha dicho en sentencia del 8 de junio del 2000, radicado 13536 y 11 de marzo de 1997, radicado 8882”.

El 27 de agosto de 20146, por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Primero (1º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de BarranquillaAtlántico, el cual, mediante providencia de 15 de octubre de 2014, declaró su falta de jurisdicción para conocer la demanda, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y, en consecuencia, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación7, bajo los siguientes argumentos: “Bajo las anteriores premisas normativas y como quiera que el demandante, solicita se declare la existencia de un contrato de trabajo realidad, considera este despachador judicial que el presente asunto es de competencia de la jurisdicción laboral, toda vez que como se dijera en líneas precedentes lo que se busca el reconocimiento de un –contrato de trabajolos cuales están excluidos del conocimiento de esta jurisdicción por mandato expreso de la Ley 1437 de 2011. 6 Fl.120, Ibídem. 7 Fls.121-127, C.O. Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00 Lo anterior, con fundamento en el soporte probatorio del demandante, como lo es la certificación allegada al expediente donde se lee, que realizaba labores de CONSERJE (ver folio 20) labor que corresponde al desarrollo de funciones de mayordomía y mantenimiento de un lugar determinado, según la expresión gramatical de la misma”. El 18 de noviembre de 2014, el expediente arribó a esta Corporación8, el cual fue asignado, por reparto de 19 de noviembre de 2014, al despacho del magistrado

sustanciador9. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla – Atlántico y el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción ordinaria laboral o por el contrario, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competente para conocer la demanda ordinaria laboral, formulada por el señor Ciro Alexis Rolong Santiago, a través de apoderada judicial, en contra del Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental. 3.- Marco normativo 8 Fls.1, C. Conflicto. 9 Fls.2-3, Ibídem. Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00 3.1.- Cuestión previa La Sala advierte que la demanda fue presentada el 29 de noviembre de 2013, razón

suficiente para que el sub lite sea resuelto conforme a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, norma vigente a partir del 2 de julio de 2012, la cual en virtud de su artículo 308 “solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”. 3.2.- Jurisdicción competente para conocer los procesos de carácter laboral surgidos entre los servidores públicos y el Estado En primer lugar, resalta la Sala que de conformidad con la cláusula general o residual de competencia, la jurisdicción competente para dirimir las controversias o litigios en materia laboral y de la seguridad social, es la ordinaria. En efecto, el inciso 2° del artículo 12 de la ley 270 de 1996, dispone que la jurisdicción ordinaria “conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. Por su parte, los numerales 1° y 6º del artículo 2° de la ley 712 de 2001, señala que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social conoce – entre otrosde “[l]os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo” y de aquellos “que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive”. Bajo ese contexto, para que la cláusula general de competencia opere a favor de la

jurisdicción ordinaria, debe previamente verificarse que no existe norma especial que atribuya el conocimiento de los procesos de carácter laboral a una de las jurisdicciones especiales. Por consiguiente, en lo relativo a las demandas instauradas por los trabajadores oficiales sobre temas originados directa o indirectamente en el contrato de trabajo, deberá verificarse si existe, o no, norma especial que atribuya el conocimiento de ese tipo de asuntos a otra jurisdicción. Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00 Al respecto, encuentra la Sala que de conformidad con los parámetros fijados por el primer inciso del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra “instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o particulares cuando ejerzan función administrativa”. Quiere decir lo anterior, que el legislador reguló en forma general los asuntos que son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo, sin establecer un solo criterio para delimitar su competencia, por el contrario, utilizó varios criterios10 que se combinan entre sí, es decir, optó por un criterio mixto11. Siguiendo entonces ese criterio, la norma en comento, establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, entre otros, de los procesos “relativos a la

relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”12. Es decir, aquellas demandas judiciales con pretensiones declarativas y de condena adelantadas por quienes de acuerdo con la ley sean o tengan vocación de ser reconocidos como empleados públicos, dirigidas contra entidades públicas, son de competencia exclusiva y excluyente de la justicia contencioso administrativa. Ahora bien, el criterio general fijado en el inciso primero del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no es absoluto, sino relativo y residual toda vez que no opera en presencia de normas especiales que dispongan lo contrario. Tal es justamente el caso, entre otros, de lo previsto en el numeral 4º del artículo 105 Ibídem, en virtud del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá de “los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. 10 Criterio legal, criterio del régimen jurídico aplicable y el criterio orgánico. 11 Cfr. Fandiño Gallo, Jorge Eliécer. Criterios competenciales para el conocimiento de las controversias contractuales en la ley 1437 de 2011. Artículo consultado en: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4122130.pdf 12 Ley 1437 de 2011. Artículo 104, numeral 4º. Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00 4.- Caso concreto Como primera medida, la Sala recuerda que “no es el nomen juris de la demanda lo

que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”13, de tal modo que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de tribunal de conflictos inter-jurisdiccionales, interpretar con carácter vinculante las normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión. Esta labor interpretativa está íntimamente ligada al análisis del caso concreto que consiste en la verificación de la realidad procesal de lo que se pretende con la demanda, integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan. Ahora bien, en el presente caso, el accionante pretende que se declare la existencia de un vínculo laboral con el Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, toda vez que desempeñó el cargo de conserje de la Institución Educativa Técnica Agropecuaria de Tubará – Atlántico desde el 28 de noviembre de 2008 hasta el 20 de julio de 200914. Como consecuencia de lo anterior, solicita se reconozca, liquide y pague la suma de dinero correspondiente a los aportes a la seguridad social en salud y pensión, auxilio e intereses a las cesantías, salario, prima de servicio, vacaciones, auxilio de transporte, dotación y demás prestaciones sociales a que tenga derecho, causadas desde el 28 de noviembre de 2008 hasta la fecha en que se dicte sentencia definitiva. En ese orden de ideas, para determinar cuál es la jurisdicción competente para conocer del presente asunto, la Sala deberá establecer si, de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento jurídico vigente, la actividad desempeñada por el

señor Ciro Alexis Rolong Santiago en la administración del departamento del Atlántico, debió haberse dado mediante un contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. En otras palabras, esta Corporación verificará si, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad pública demandada y, de acuerdo 13 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de 16 de enero de 2013, Rad. 2012-02113, M.P. Dra. María Mercedes López Mora. En aquella ocasión, esta Sala agregó que “Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del (sic) un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto”.

14 Fl.20, C.O.

Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00 con las funciones asignadas y ejecutadas, el demandante tiene vocación legal de trabajador oficial o de empleado público. Al respecto, es relevante señalar que el ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia laboral indican que, quien ejerce la función de conserje para una dependencia del nivel central de una entidad pública nacional, departamental o municipal, no se encuentra inmerso dentro del supuesto de los trabajadores

oficiales, pues la actividad de cuidado y vigilancia de un establecimiento o edificio público no se equipara a los trabajos de construcción de obra pública o de mantenimiento de las mismas. En esa medida, aplicando por analogía a los entes territoriales la regla prevista en el artículo 5 del Decreto 3135 de 196815, el demandante en el caso aquí evaluado tiene la vocación legal de empleado público, por haber desempeñado funciones de cuidado y vigilancia –conserjeen una dependencia del departamento del Atlántico. En efecto, para esta Sala es claro que el desarrollo de actividades de cuidado, vigilancia o custodia, no encajan dentro de la excepción fijada por la norma en comento. En otras palabras, el demandante no desempeñó labores de construcción y sostenimiento de una obra pública, por lo tanto no pudo haber ostentado la calidad de trabajador oficial, sino de empleado público. Así las cosas, la Sala considera que el presente caso se subsume dentro del supuesto previsto en el numeral 4° del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, de acuerdo con el cual, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de todos los procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado”. En consecuencia, la competencia para conocer de la demanda ordinaria laboral presentada por el señor Ciro Alexis Rolong Santiago contra el Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de

Barranquilla - Atlántico. 15 “Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00 Finalmente, la Sala advierte que la presente decisión es vinculante y con fuerza de cosa juzgada únicamente para efectos del juicio de asignación de jurisdicción; por lo cual, es exclusivamente el juez administrativo de fondo quien, bajo el criterio del iura novit curia, deberá evaluar lo relativo al medio o medios de control judicial idóneos en este caso, a la acumulación de pretensiones y, por supuesto, a la prosperidad de cada una de ellas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla – Atlántico y el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda ordinaria laboral, instaurada por el señor CIRO ALEXIS ROLONG SANTIAGO, a través de apoderada judicial, contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito Judicial

de Barranquilla - Atlántico. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla - Atlántico, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, toda vez que la Jurisdicción Ordinaria Laboral es la competente para conocer el asunto, por cuanto la pretensión es la declaratoria de la existencia de contrato laboral. Lo anterior en consideración a que lo primero que se debe delimitar es la competencia que la ley 712 de 2001, por la cual se reformó el Código procesal del Trabajo, le dio a la jurisdicción Laboral, al indicar en su artículo 2º: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…) ” Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que se trata de una controversia que, conforme con lo señalado por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001, es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. Así las cosas, lo que se previó en la legislación Colombiana es que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral se encargue de resolver los litigios generados con ocasión de un contrato de trabajo, en tanto son competencia de lo contencioso administrativo todos aquellos asuntos laborales surgidos entre las entidades públicas y sus empleados, con exclusión expresa dada por la misma ley, como ya se reseñó. Y como el conflicto se origina precisamente por la necesidad de establecer la existencia o no del contrato de trabajo y en estas condiciones el competente para conocer del asunto no era otro que el Juzgado Laboral colisionado, pues la jurisdicción Contencioso Administrativa sólo conoce de asuntos que no provengan de un contrato de trabajo y, en este caso, para llegar al reconocimiento de las pretensiones debe en primer lugar establecerse la existencia del contrato de trabajo, circunstancia que es del resorte exclusivo del Juez Ordinario Laboral. Luego entonces, respetando el precedente jurisprudencial esta Colegiatura se debió resolver este asunto en idéntico sentido a como se resolvió uno similar, en el que se consideró: “…Así es que lo demostrado en autos, es tanto la inexistencia de contrato de trabajo en forma material, como la inexistencia de una relación legal o

reglamentaria con la administración, de donde se precisa además, que tampoco se está discutiendo sobre los contratos estatales suscritos entre demandante y demandada, la controversia no gira alrededor de la ilegalidad, ejecución o incumplimiento de esos contratos periódicos denominados órdenes de servicios, pues si ello fuera así, por la naturaleza de los mismos, cuya descripción responde a una modalidad del contrato estatal, la competencia indiscutible sería de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, es claro que la pretensión origen de esta controversia jurídica de tipo laboral, es que por la vinculación dada a través de esas órdenes de servicio, se pudo disfrazar una relación laboral que ahora reclama, por existir en el transcurso de la ejecución de dichos contratos, una Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402897 00 permanente subordinación y sujeción, que a decir de la actora, constituye la relación laboral desconocida, razón por la cual pide no solo su reconocimiento, también lo dejado de cancelar con ocasión de ese vínculo. (…) Por el contrario, lo que la doctrina y la jurisprudencia han decantado a través del tiempo, es que cuando se determinan las circunstancias que alega la actora, se puede estar en presencia del contrato realidad, propio de ser asunto a resolver por la justicia ordinaria laboral, pues de demostrarse lo alegado, se origina el contrato de trabajo. En esas condiciones, toma fuerza la vigencia de la ley 712 de 2001, que recoge para su jurisdicción lo relacionado con los contratos de trabajo, pero

será situación que debe verificar ese juez natural según lo demostrado, más no el juez del conflicto, tal como se resolverá en este caso, pues se itera, el asunto no converge sobre la discusión de legalidad, liquidación o incumplimiento de un contrato estatal, sino de la relación que detrás del mismo pudo surgir según lo pretende la parte actora…”16. De los Honorables Magistrados, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada 16 Radicado 110010102000201100915 – 00. Aprobado en Sala 45 del 11 de mayo de 2011.