CSDJ - F11001010200020140298300ADJUNTA20150123104013-2015

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201402983-00 (10148-22)

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

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Bogotá D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201402983-00 (10148-22) Aprobado según Acta de Sala No. 2

ASUNTO

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 110010102000201402983-00 (10148-22) Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA SEXTA SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y FE PÚBLICA DE SAN JUAN DE PASTO, NARIÑO y el JUZGADO NOVENO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la investigación adelantada contra los señores CP USUGA VALENCIA ADUAN ENRIQUE, SLC GUARANGUAY CHAMPUTIZ EDWIN y SLC ALMEIDA PAZ DARIO JAIDIBER y el Sargento Segundo TABARES LONDOÑO JHON 1, por el homicidio de un N.N., en hechos ocurridos el 4 de julio de 2007, en la vereda El Pital del municipio de Policarpa, Nariño. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en razón al informe de los hechos narrados por el Sargento Segundo TABARES LONDOÑO JHON miembro del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, realizando el siguiente recuento procesal: “el día 3 de julio del año en curso se recibe la información por parte de los moradores de la región sobre la presencia de cinco terroristas de las AUC que venían desde la vereda Santa Cruz hacia la vereda el Pital, con el fin de minar algunos caminos, dicha información fue confirmada por el comandante del Batallón

Boyacá. La información se le puso de inmediato al oficial de 1 Tomado de los Autos del Situación Jurídica Provisional dentro del radicado No. 016520016000485200782913adiado 8 de octubre de 2014 y del 21 de noviembre de 2014

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unidad táctica para mover el cuerpo. A quien se le hayó el siguiente material de guerra (…)” (fl. 1 del cuaderno original No. 1) 2.- El 4 de julio de 2007 el JUZGADO NOVENTA Y UNO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SAN JUAN DE PASTO, NARIÑO, dispuso abrir indagación preliminar en averiguación de responsables de los hechos ocurridos en la misma fecha del auto, para determinar si existía mérito para abrir investigación formal o por el contrario dictar auto inhibitorio, disponiendo la práctica de algunas pruebas.

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señor Juez 91 de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón de Batalla de Boyacá. Si el funcionario no comparte el criterio de esta Delegada, se propone colisión negativa de competencia.” (fl. 5 - 13 del cuaderno original No. 1) 4.- Por lo anterior, el JUZGADO NOVENTA Y UNO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SAN JUAN DE PASTO, NARIÑO, continuó la investigación recaudando las siguientes pruebas: 4.1.- El Laboratorio Central de Criminalística DIJIN de la ciudad de Bogotá remitió el informe correspondiente al material incautado en los hechos ocurridos el 4 de julio de 2007 (fl. 27 – 39 del cuaderno original No. 1) 4.2.- Copia de la orden de operaciones denominada “MST. 039 “JUNGLA” A LA ORDEN DE OPERACIONES “ESCUDO””, cuya misión estaba a cargo del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” a partir del día “1321:00JUNIO -07”, con la Unidad Guerrero No. 10, para desarrollar actividades tácticas ofensivas de neutralización mediante la técnica de “Búsqueda y Provocación contra terroristas del frente 29 “Alfonso Arteaga” de la ONT-FARC y

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Grupos de las Bandas Criminales al Servicio del Narcotráfico” (fl. 40 - 44 del cuaderno original No. 1) 4.3.- Declaración del Sargento Segundo TABARES LONDOÑO JHON JAVIER, quien manifestó que una vez conoció de la situación que se presentaba procedió a organizar su grupo en dos secciones, una liderada por él y la otra por el cabo USUGA distribuyéndose en dos secciones del sector denominado San Roque, cuando fue informado por el cabo de personas que se acercaban al lugar donde estaba esa sección, trasmitiéndoles las órdenes del caso como eran: lanzar la proclama y en caso de ser atacados responder con fuego, luego se “retiraron del aire” por espacio de 5 minutos, manifestándole el subalterno que entraron en combate hasta que quedaron en silencio, por lo cual le indicó que no hicieran nada hasta que recibiera instrucciones del comando superior. Manifestó que luego a ello fue informado de la presencia de un cuerpo N.N., y al llegar al lugar de los hechos comunicó de lo sucedido a su Coronel GUZMAN quien le dijo que tomara fotografías del caso y trasladara al occiso al municipio de Remolino, Bajo Patía “para lo cual cargué al hombro con ayuda de los soldados hasta el sector ordenado” (fl. 46 – 48 del cuaderno original No. 1) 4.4.- Declaración del Cabo Segundo USUGA VALENCIA ADUAN ENRIQUE, quien manifestó que fue el Sargento TABARES quien lanzó la proclama al momento de evidenciar la presencia del enemigo, y luego se inició el

enfrentamiento, el cual duró alrededor de 15 minutos. Resaltó que durante el combate los soldados Almeida, Guaranguay y Chavez dispararon, los primeros por ser el puntero y el contrapuntero, señalando “también disparé como de doce a dieciocho cartuchos (…) no se si impacte en alguna persona, uno

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201402983-00 (10148-22) dispara hacia donde salía el fogonazo, no sé si impacté en alguna persona, (…) yo creo que fuimos los que alcanzamos a disparar ahí” (fl. 60 – 61 del cuaderno original No. 1). 4.5.- El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitió al diligenciamiento el informe pericial de necropsia No. 2007010152001000244 realizado el 5 de julio de 2007 (fl. 66 – 69 del cuaderno original No. 1) 4.6.- El Cuerpo Técnico de Investigación de Balística ForensePasto, de la Fiscalía General de la Nación mediante orden de trabajo No. 5249939 del 11 de mayo de 2009 dentro del caso No. 520016000485200782913 realizó un análisis, materialización y diagramación de trayectorias de los proyectiles que impactaron y le ocasionaron la muerte al N.N., presentando la hipótesis del caso así: “La víctima presenta dos disparos en la parte posterior izquierda y lateral

superior izquierda, de la cabeza ocasionados por un solo tirador en una misma posición de disparo, los dos disparos son fatales (inmovilizantes) por la destrucción craneana ocasionada. Sobre el hemitorax anterior izquierdo presenta dos heridas en la misma región (supramario) uno que con una rayectoria de abajo hacia arriba (T3) y otro con una dirección de arriba hacia abajo, (T4) corresonde a heridas inmovilizantes en la víctima. Por la Ubicación de las heridas y la inmovilidad que ocasionaron, es posible que la víctima reciba los cuatro disparos al tiempo para trayectorias diferentes, lo anterior nos indica que algunas heridas fueron ocasionadas cuando el cuerpo se encontraba tendido en el piso.” (fl. 76 – 81 del cuaderno original No. 1). 4.7.- La Unidad de la SIJIN el 29 de mayo de 2009 realizó el procedimiento técnico científico al arma de fuego subametralladora marza AZ, 9 milímetros,

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proyectil, presenta una abolladura en la corredera lado izquierdo por paso de proyectil y presenta una abolladura en la recámara del proveedor lado derecho por tal motivo esta arma no es apta para disparar en el momento de este dictamen.” (fl. 82 – 86 del cuaderno original No. 1) 4.8.- El Procurador 279 Judicial Penal I de la Procuraduría General de la Nación mediante concepto del 3 de septiembre de 2009, solicitó remitir la actuación a la Fiscalía General de la Nación para que continuara con la investigación penal al evidenciar que: “Del análisis realizado a los peritazgos realizados por personal autorizado legalmente para ello, el ministerio Público puede observar que se cierne un gran manto de duda con respecto a que la vida cegada al hoy interfecto (NN), se haya producido en combate con personas al margen de la Ley, razón ésta por la que esta Delegada puede advertir que la competencia para llevar a cabo la investigación de esta conducta recae en la Justicia Ordinaria y no en la Justicia Penal Militar.” (fl. 89 – 93 del cuaderno original No. 1) 4.7.- Declaración del Soldado Campesino EDWIN LEANDRO GUARANGUAY CHAMPUTIZ quien indicó que el Cabo USUGA lanzó la proclama una vez se percataron de presencia extraña, luego de ello se inició el fuego cruzado por un lapso de 10 a 15 minutos luego recibieron órdenes de reconocimiento del área y fue cuando encontraron al NN como a unos 50 metros de donde estaba el declarante (fl. 248 – 249 del cuaderno original No.

2)

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orden de operaciones, se encontraban protegiendo el trabajo de los erradicadores de la zona. Por otra parte, manifestó que "del lugar donde ocurrieron los hechos era muy montañoso, y no podía entrar el helicóptero, entonces los cuadros gestionaron una mula y así lo sacaron hasta la parte alta donde se pudo hacer un helipuerto (…) yo lo alcance a ver en la mula iba cubierto con una bolsa plástica” (fl. 369 – 375 del del cuaderno original No. 2)

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diferentes, lo cual indicaría que algunas heridas fueron ocasionadas cuando el cuerpo se encontraba tendido en el piso, y de la tercera, que realmente aquel no habría sido capaz de disparar pues el arma que se encontró en el sitio de los hechos no estaba en condiciones idóneas de funcionamiento. Adicionalmente, la contradicción de las diferentes versiones que se han expuesto a lo largo de la investigación sugieren algunas contradicciones vg, (…)” (fl. 453 – 485 del c. No. 3)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALÍA SEXTA SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y FE PÚBLICA DE SAN JUAN DE PASTO, NARIÑO y el JUZGADO NOVENO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de

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906 de 2004, para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el Ejército Nacional, ante la negación de aceptar dicha declaración como se sigue, entre otras, en las providencias proferidas por la Sala en los siguientes radicados 11001010200020140018800,11001010200020140210500, 10010102000201402311 00,110010102000201402552 00, de Sala 87 del 16 de octubre de 2014; por tanto, atendiendo mis deberes funcionales, proyecté la presente providencia. Lo anterior, en procura de garantizar el acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la

Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO NOVENO DE

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INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SAN JUAN DE PASTO, NARIÑO y la Ordinaria en cabeza de la FISCALÍA SEXTA SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y FE PÚBLICA DE LA MISMA CIUDAD, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio de un NN, en hechos ocurridos el 4 de julio de 2007, en la vereda El Pital del municipio de Policarpa, Nariño.

3. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos (rigió hasta el 17 de agosto de 2011), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo

servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales

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1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los uniformados investigados pertenecen al Ejército Nacional de conformidad con las certificaciones obrante a folio 304 y 308 del cuaderno No. 2 del expediente, presentadas por la Dirección de Personal, Sección Base de Datos de las Fuerzas Militares de Colombia y de las cuales se tiene que se encuentran adscritos a otros batallones militares en servicio activo, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”

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situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia

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ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en

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Radicado No. 110010102000201402983-00 (10148-22) sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la

noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…)

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concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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