CSDJ - F11001010200020140300801ADJUNTA20150306092115-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201403008 01 (10295-22) ACCIÓN DE TUTELA / Derecho al mínimo vital, seguridad social e igualdad Concede amparo deprecado / Confirma Cuando el empleador conoce y desvincula a la trabajadora en estado de embarazo antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, se ordena el pago de la licencia de maternidad y el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el parto. Como se encontró demostrado el cumplimiento del requisito del conocimiento, se ordena la indemnización prevista en el artículo 239 del CST.

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RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201403008 - 01 (10295-22) Aprobado según Acta No. 16 República de Colombia Rama Judicial

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ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual CONCEDIÓ la tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral y seguridad social de la ciudadana LIS MARILEY CRUZ LEGUIZAMÓN, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la empresa de Servicios Especializados Técnicos y Profesionales SEESTREPO S. A. S. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora LIS MARILEY CRUZ LEGUIZAMÓN, instauró acción de tutela solicitando protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral y seguridad social, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló la accionante que se vinculó desde el 21 de agosto de 2014 a la empresa SEESTREPO S. A. S., percibiendo un salario mínimo de $800,000,oo, con prestaciones sociales, en el cargo de auxiliar de enfermería y cumpliendo horario en turnos rotativos de 8 a 12 horas. 1 Magistrado Ponente Dra. PAULINA CANOSA SUÁREZ en Sala dual con el Dr. JHON

FREDY SOLÓRZANO PÉREZ.

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 Indicó la actora que a mediados del mes de noviembre de 2014 se dirigió a SALUD TOTAL E.P, S, por padecer fuertes dolores de cabeza, el médico tratante le concedió incapacidad de un (1) día y dispuso exámenes de laboratorio por sospechar problemas de tiroides; posteriormente, el 13 de noviembre de 2014, fue ordenada una ecografía pélvica ginecológica transvaginal, sobre la realización de este examen tuvo conocimiento una de sus compañeras, quien procedió a informar a la jefe de personal, sobre el estado de embarazo de la actora.  Agregó la petente de amparo que el 18 de noviembre de 2014, decidió reiterar dicha información al empleador, sin embargo, en esa misma fecha fue notificada de la terminación unilateral del contrato de obra, sin tener en cuenta su estado de gravidez; el 19 de noviembre de 2014, fue expedida copia de incapacidad en el Centro Policlínico del Olaya en la cual se hace referencia al estado de embarazo confirmado, adujo que el empleador siempre tuvo conocimiento de su estado de salud, sin embargo la despidió sin consideración y teniendo exámenes pendientes de realizarse.  Considera la accionante que la empresa SEESTREPOS S. A. S, está violando sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y seguridad social, por ello solicitó valoración de su caso pues es madre cabeza de familia, con dos hijos menores de edad y uno en gestación y en la actualidad se encuentra desempleada, Por lo anterior, pretende que: República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201403008 01 (10295-22)  Se tutelen los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y seguridad social.  Ordenar a la empresa accionada su reintegro al cargo que ocupaba en iguales o mejores condiciones al que tenía y así mismo, efectúe el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de pagar, a los cuales tiene derecho. 2.- La Magistrada de instancia mediante auto del 12 de diciembre de 2014 admitió la solicitud de tutela y dispuso notificar a la entidad accionada y vinculó como terceros con interés a SALUD TOTAL EPS, al Ministro de Trabajo, a la Inspectora de Trabajo RCC7 (folios 35 a 37 c. o. primera instancia). 3.- El Director Administrativo y Administrador Suplente de SALUD TOTAL E.P.S., de la sucursal Bogotá, informó que se procedió a realizar la auditoría del caso y se evidenció que LIS MARILEY CRUZ LEGUIZAMÓN fue afilada a esa entidad el 26 de agosto de 2014, siendo aportante SERVICIOS ESPECIALIZADOS TÉCNICOS y PROFESIONALES, y el contrato laboral se cerraba el 18 de noviembre de 2014. Adujo el mencionado director que la accionante se encuentra en periodo de protección laboral pero que, una vez expire dicho período, y en el evento en que no legalice una nueva afiliación ya sea como trabajador independiente o dependiente, pasara a ser desafiliada, sin que esa entidad pueda suministrarle la

prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud por no encontrarse afiliada, República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201403008 01 (10295-22) hizo referencia o los derechos de los afiliados, contenidos en el literal e) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993. Añadió que SALUD TOTAL es una Entidad Promotora de Salud, determinada en el artículo 177 ídem, donde se establecen las funciones atribuidas a dichas entidades por el artículo 178 de la norma en cita, señalando que tales obligaciones cesan cuando no existe pago alguno por concepto de aportes a partir del retiro del cotizante. Así mismo indicó que en este evento se controvertía la presunta transgresión de normas laborales por un conflicto entre la accionante y el empleador, razón por la cual, resultaba incongruente que SALUD TOTAL E.P.S., se pronunciara sobre la causa del presunto despido y los efectos del mismo, asunto que no es de competencia de esa entidad, en consecuencia solicitó desvincular del trámite tutelar a SALUD TOTALE P S. 4.- También compareció la Directora Territorial de Bogotá, adscrita al MINISTERIO DE TRABAJO, quien señaló que de acuerdo con la información suministrada por la Auxiliar Administrativa del Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites, quien manifestó que revisada la base de datos de esa dependencia respecto a solicitudes para despido de trabajadoras en estado de embarazo y

discapacitados, en el interregno de mayo de 2010 a diciembre 17 de 2014 no se encontró petición alguna de despido de la señora LIS MARILEY CRUZ LEGUIZAMÓN, por parte de la empresa SEESTREPO S. A. S. República de Colombia Rama Judicial

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5.- La Representante Legal de la empresa SEESTREPO S.A.S., informó que se había contratado a LIS MARILEYCRUZ LEGUIZAMON, para suplir labores en emisión en Club Militar de Oficiales, desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería de manera temporal, desde el 20 de agosto de 2014, ya que el convenio de suministro de personal en misión vencía el 30 de diciembre de 2014, el cual prevé la contratación según la necesidad de la empresa usuaria. República de Colombia Rama Judicial

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seis (6) meses, por lo tanto se le notificó la terminación del contrato de obra o labor, de manera legal y se le canceló el total de las prestaciones. Hizo énfasis en que la accionante no informó su estado ni a la empresa usuaria ni a la empresa temporal, razón por la cual se desconocía su estado de gravidez, insistió en que no fue notificado ni en forma verbal, ni por escrito, ni por comentarios, tampoco era visible, de manera que nadie sabía que estaba embarazada, había presentado incapacidad por migraña pero jamás adujo su estado, pudiendo haberlo hecho, pues según su historia clínica al momento del retiro contaba con dos meses y medio de embarazo y un resultado positivo de la prueba, lo cual ella sabía con antelación suficiente, de haberlo notificado con antelación hubiera evitado este procedimiento y la preocupación adicional para ella por su estado, pues no se le habría dejado de pagar su aporte de manera efectiva. República de Colombia Rama Judicial

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manera inmediata, eso es un supuesto que no corresponde a la realidad; insistió que el hecho de no tener conocimiento sobre el estado de embarazo de la actora para el día 18 de noviembre de 2014, fecha en la cual se le notificó el retiro, informándole que las causas obedecían a motivos ajenos a la voluntad de esa empresa y que por esa razón se le iba a pagar la indemnización “por retiro sin justa causa” que se prevé para los trabajadores en misión, y como la actora tenía menos de tres meses de labores, su estado de embarazo no es avanzado así que tampoco podían haberlo notado. Manifestó que en ningún momento es voluntad de esa empresa abstraerse a la obligación legal que subsiste frente a la mujer trabajadora en estado de embarazo, pues parte de sus principios básicos es servir a las usuarias garantizando los derechos del trabajador en misión, Así que la situación de la empresa encaja en los considerandos de la sentencia de la Corte Constitucional SU-070 de 2013, referente a que "Cuando el empleador NO conoce el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: 1, SI la desvincula antes del cumplimiento de la obra sin alegar justa causa. En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; Y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201403008 01 (10295-22) sede de tutela" siendo aplicable al caso cuando por desconocimiento se finalizó el contrato. Indicó el referido representante en cuanto a la citación del Ministerio de Trabajo, informó que no se asistió por desconocimiento de la misma, ya que la empresa cambió de dirección y solo tiene una sede; que esa empresa no se niega a prestar el debido "poyo a la accionante, no tiene esa intención, por tanto espero el fallo, aunque está de acuerdo en el reintegro inmediato de la colaboradora al cumplimiento de sus labores, y a ubicarla en situación de similares condiciones como ella misma lo solicita en su escrito de demanda. Finalmente informó que el 22 de diciembre de 2014, se procedió al pago de 105 aportes de seguridad social, procurando restablecerle el servicio médico de manera inmediata, pues en esa empresa no eran ajenos al fuero especial de maternidad. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante fallo del 19 de enero de 2015 CONCEDIÓ la tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral y seguridad social de la ciudadana LIS MARILEY CRUZ LEGUIZAMÓN, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la empresa de Servicios Especializados Técnicos y Profesionales SEESTREPO S. A. S.  Indicó la Colegiatura de primer grado que la señora LIS MARILEY CRUZ LEGUIZAMÓN fue vinculada el 20 de agosto de 2014, para la empresa de República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201403008 01 (10295-22) SERVICIOS ESPECIALIZADOS TÉCNICOS y PROFESIONALES SEESTREPO S.A. S., para prestar sus servicios como enfermera del Club Militar, devengando como salario mensual la suma de $8OO.OOO,oo, tal como se evidencia en el contrato laboral obrante en el paginarlo; dicha situación también se establece de las mismas afirmaciones que se hacen en la contestación a esta tutela por parte de la Gerente de dicha empresa.  El contrato en mención se dio por terminado mediante carta que data de 18 de noviembre de 2014, por la cual la Gerente de la empresa de SERVICIOS ESPECIALIZADOS TÉCNICOS y PROFESIONALES SEESTREPO S. A. S. comunicó a la accionante: “que labora hasta el 18 de Noviembre de 2014, debido a cambios administrativo y solicitud de la empresa usuaria dando por terminado de manera unilateral el contrato de duración de obra laboral suscrito con usted, vale la pena anotar que se pagará la debida indemnización por terminación unilateral”.  El estado de embarazo de la hoy accionante, de acuerdo a las historias clínicas que registra en SALUDTOTAL E.P.S. y en el Centro Policlínico del Olaya, También obra certificado en la incapacidad expedida por médico adscrito al Centro Policlínico del Olaya.  La empresa de SERVICIOS ESPECIALIZADOS TÉCNICOS Y PROFESIONALES SEESTREPO S.A.S., actualizó el pago de aportes de la señora LIS MARlLEY CRUZ LEGUIZAMÓN, a partir de 22 de diciembre

de 2014, según lo Informado por su Gerente en escrito de respuesta o tutela. República de Colombia Rama Judicial

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empresa de SERVICIOS ESPECIALIZADOS TÉCNICOS Y PROFESIONALES

SEESTREPO S. A. S.

Para la Colegiatura a quo, una vez examinado el contenido de la carta de terminación del contrato laboral, se establecía que la empresa accionada sí tenía conocimiento del estado embarazo de la actora, por cuanto dio por terminado el contrato de trabajo sin que existiera un antecedente de llamado de atención, es

decir que sin motivo alguno SEESTREPO S. A. S., dio por terminado y de manera unilateral el contrato de obra o labor suscrito con la accionante, alegando que se trataba de un "contrato de obra", cuando el mismo contrato la desmentía. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201403008 01 (10295-22) Para el Juez Constitucional de instancia, de acuerdo a lo informado por la Gerente de dicha empresa, las causas del contrato "de obra" no desaparecieron en tanto el convenio de suministro de personal en misión para el Club Militar de Oficiales vencía el 30 de diciembre de 2014, mientras que la terminación del contrato "de obra o labor" fue comunicado a la accionante el 18 de noviembre de la misma anualidad, lo cual significa que la terminación del contrato con la petente de amparo tuvo lugar con antelación o la finalización del convenio con el Club Militar de Oficiales de Bogotá, para el servicio de enfermería. Puntualizó la Sala de primer grado que como lo ha sostenido la Corte Constitucional se ha demostrado que entre la empresa de SERVICIOS ESPECIALIZADOS TÉCNICOS y PROFESIONALES SEESTREPO S. A. S., y la trabajadora gestante se constituyó un contrato de trabajo a término Indefinido; así mismo, se encontraba establecido que en la empresa accionada si se tuvo conocimiento del estado de embarazo de la actora, y por ello se procedió a dar

por terminado de manera unilateral el mentado contrato laboral garantizando el pago de indemnización respectiva. Por lo anterior, la Colegiatura de instancia tuteló los derechos fundamentales de la accionante, ordenando dejar sin efectos la terminación del contrato comunicada el 18 de noviembre de 2014, así mismo, dispuso que la empresa de

SERVICIOS ESPECIALIZADOS TÉCNICOS y PROFESIONALES SEESTREPO

S. A. S., “por intermedio de su Gerente dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes la notificación de la sentencia procediera a reintegrar a la señora LIS MARILEY CRUZ LEGUIZAMÓN a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado por ella hasta su desvinculación,

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PROFESIONALES SEESTREPO S. A. S., como sanción que, dentro del mismo término, pagara a la actora indemnización equivalente a sesenta (60) días de salarlo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Representante Legal de SEESTREPO S. A. S., impugnó el fallo de instancia, aduciendo que la mencionada entidad es una empresa de servicios temporales que suministra personal en misión a terceros, razón por la cual los contratos están sujetos a la duración de la obra o labor contratada. Indicó el impugnante que el Ministerio de Trabajo no permite que las empresas temporales tengan otro tipo de vinculación con sus colaboradores; precisó que las enfermeras del Club Militar son personal fijo o de planta y el servicio se requiere de manera ocasional, por lo tanto cuando se suplió la urgencia en la República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201403008 01 (10295-22) empresa usuaria dejó de requerirse el cargo a través de la empresa temporal, motivo por el cual se suspendió la labor de la accionante. Señaló que en el presente caso, tan pronto la empresa usuaria solucionó el tema de la vacante, les informó que ya no requería el cargo temporal, por lo tanto no había necesidad que el contrato de la entidad que representa, por cuanto la gestión en el Club Militar era la de suministrar personal para eventos, razón por

la cual estima que el argumento para fundamentar la indemnización no es válido, porque no existió mala fe ni intención dolosa. Añadió que en la respuesta a la acción de tutela se señaló que la accionante fue reintegrada y sus aportes fueron cancelados en su totalidad. En relación a la aplicación de la sanción la cual considera se edificó sobre supuestos, por cuanto la misma accionante afirmó que una compañera se había enterado de su estado, pero igualmente reconoció no haber manifestado nada al respecto; insistió que la empresa que representa no conocía del estado de embarazo de la actora y su retiro no fue causado por ese motivo, razón por la cual al enterarse de dicha situación la reintegraron y le prestaron el apoyo debido, por eso no está de acuerdo con presumir la mala fe de SEESTREPO S.

A. S., cuando sin prueba alguna se indicó que sí conocían del estado de embarazo de la accionante.

Por lo anterior, solicitó se revocara el fallo de primera instancia en los Literales B y D del segundo acápite, en el sentido de pagar los salarios dejados de percibir en el lapso durante el cual la accionante no laboró y revocar el pago de la República de Colombia Rama Judicial

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artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Esta Corporación precisa en torno a la competencia que si bien la petición de amparo está dirigida contra una empresa de carácter privado por lo que no correspondería a esta jurisdicción conocer de la misma, teniendo en cuenta el cese de actividades con ocasión del paro de la Rama Judicial y además que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará pronunciamiento a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación impetrada contra el fallo de primera instancia. República de Colombia Rama Judicial

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oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2. Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) La acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 República de Colombia Rama Judicial

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creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.3 (Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil

novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. República de Colombia Rama Judicial

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“3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existenc