CSDJ - F11001010200020140304401ADJUNTA20150506140125-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 1

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado: N° 110011102000201403044 01 Aprobado según Acta N° 27 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede esta Corporación a desatar la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 3 de febrero de la anualidad que avanza, mediante el cual resolvió DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del amparo tutelar deprecado por el ciudadano WILLIAM BAQUERO SANTOS, dentro de la acción de tutela incoada en contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA

Y COMERCIO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala integrada por los Magistrados: doctores Rafael Vélez Fernández (ponente) y Antonio Suárez Niño. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 2

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

El ciudadano WILLIAM BAQUERO SANTOS, interpuso acción de tutela al considerar que en el presente caso fue vulnerado el derecho a los trabajadores al dinero ganado, por concepto de propinas en bares, restaurantes, clubes y hoteles por parte de la accionada; manifestó tener total inconformismo con la respuesta emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto a la solicitud que le fuera elevada respecto a las propinas de los trabajadores de los establecimientos públicos y en respuesta dicha entidad le señaló que la Ley 1480 de 2011 y la circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio, ordena que el establecimiento de comercio deberá indicar si reparte entre los empleados el dinero recaudado por propina o destina parte del mismo a usos diferentes, considerando que tal norma está violando el derecho a los trabajadores del ramo, pues tal precepto abre la puerta para que ese dinero recaudado por propinas se utilice a usos distintos, contrariando de esta forma la voluntad del comensal o turista. (v. fls. 1 a 4). - Mediante proveído adiado del 22 de enero de 2015, el Seccional de instancia admitió la acción de tutela contra la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, y ordenó vincular a las diligencias al JUZGADO 25 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, ante quien primeramente se incoo el amparo, así como a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO. (v. 16)

En dicho momento procesal, intervinieron dentro de la actuación las siguientes entidades, así: República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 3

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO La doctora, JÁZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA, en su condición de Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la entidad, en su escrito adiado del 29 de enero de 2015, sostuvo que se debe declarar la improcedencia del amparo de tutela, como quiera que frente a la petición que en su momento elevó el accionante ante el Consejo de Estado el 4 de abril de 2014, y que tal Corporación les remitiera por competencia, se le dio cabal contestación el 26 de mayo de 2014 en oficio bajo el No. 14-95142, en donde se le hizo mención de la normatividad vigente en materia de propinas, tal y como lo es la Ley 1480 de 2011 en su artículo 26 y la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio; igualmente se le informó al peticionario sobre la obligatoriedad que los proveedores y expendedores de bienes y servicios obren conforme a las normas legales citadas. Sostuvo que dentro del mismo escrito se le hizo saber al accionante que puede presentar ante la entidad sus quejas o denuncias sobre las situaciones concretas de las cuales tenga conocimiento; asimismo que bajo

el radicado SIC No: 10-142877 y de fecha 16 de noviembre de 2010, por remisión del Ministerio de la Protección Social, la entidad tuvo conocimiento de pretensiones similares del actor, atendiendo la remisión que hiciera ese Ministerio de un anexo contentivo de un concepto sobre las propinas indicando, entre otras cosas, que no constituye salario por disposición del República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 4

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01 artículo 131 del Código Sustantivo del Trabajo, dándose igualmente contestación mediante oficio 16 de diciembre de 2010. Que si lo pretendido por el accionante es que se declare inconstitucional una disposición normativa, la acción de tutela no es la vía procesal dispuesta para ello, máxime si se tiene en cuenta que la Circular Única tiene control jurisdiccional siendo susceptible de ser demandada por nulidad en cualquier tiempo; ahora si lo pretendido es modificar la disposición de la Circular, puede impetrar la petición por escrito ante la Superintendencia, quienes en el departamento respectivo estudiaran la viabilidad de efectuarla o no tal cambio. Finalmente que dentro del escrito contentivo de la acción de tutela, se indicó por parte del señor BAQUERO SANTOS que el Juzgado 25 laboral del Circuito de Bogotá, no ha dado respuesta a otra Acción de Tutela interpuesta por el hoy accionante el 9 de diciembre de 2014, lo cual se sale por completo

de las funciones de la entidad. (v. fls. 21 a 25)

JUZGADO 25 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ.

El doctor RYMEL RIEDA NIETO, solicitó su desvinculación de la acción de tutela, al no haber vulnerado ningún derecho fundamental, por cuanto efectivamente el accionante incoo la acción de tutela el 9 de octubre de 2014, siendo inadmitida por auto del 14 del mismo mes y año, luego de lo cual no pudo continuar su trasegar procesal a raíz de la imposibilidad de ingresar a las instalaciones del despacho, atendiendo el cese de actividades República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 5

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01 convocado por ASONAL – JUDICIAL, desde el 15 de octubre hasta el 19 de diciembre de 2014. Posteriormente, ante el silencio del señor BAQUERO SANTOS, mediante auto del 23 de enero de 2015, fue rechazada la acción de tutela, siendo debidamente notificado el actor de todos los autos emitidos. (v. fls. 34 a 37) EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentenciada adiada del 3 de febrero de 2015, el Seccional de instancia, decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo impetrado por el señor WILLIAM BAQUERO SANTOS, tras argüir que “Aunque la acción de tutela no es clara, en aras de garantizar los derechos fundamentales del

actor, haciendo una interpretación extensiva de su escrito, al parecer el actor pretende que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que controle el tema de recaudo de propinas en el establecimiento de comercio para el cual labora, debiendo ser asignadas en su totalidad a sus empleados. Pues bien, analizando el asunto sometido a consideración se tiene que no es dable declarar la procedencia de la presente acción de amparo, habida cuenta que el actor pretende atacar un acto de carácter general, sin tener en cuenta que las reglas de propinas se encuentran previamente establecidas en el estatuto de Protección al Consumidor Ley 1480 de 2011 y Circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio en lo relativo a la protección al consumidor, por lo que no es dable por vía de tutela atacar un acto de carácter general. (…) República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 6

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

Así las cosas, se tiene que la parte actora sustenta sus pretensiones en que la accionada ha desconocido su derecho al trabajo al no ordenar a su empleador que le ordene repartir entre sus empleados la totalidad de las propinas obtenidas con ocasión del servicio prestado, lo que no es viable para ser reconocido mediante la presente acción constitucional, dado que dicha materia se encuentra regulada por la Ley y por normatividad de orden general y abstracto, contra los cuales no procede el amparo, sumado a que

tampoco se observa un perjuicio irremediable por el cual podría proceder la acción de tutela. (v. fls. 30 a 40) LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por parte del accionante, quien expuso como argumentos de su impugnación no estar de acuerdo con el contenido de la providencia, pues después de estudiar el texto de la sentencia, evidenció claras fallas constitucionales en el proceso de tutela, pues al interior de la decisión se hizo referencia a la contestación emitida por la entidad accionada, y con fundamento en ello se declaró la improcedencia de la tutela, lo cual no es procedente “ya que en mi escrito de amparo elevado ante el consejo de estado denuncio que al recibir la propina directamente la empresa, restaurante y toda la industria hotelera se constituía en salario para el empleado y hace parte integral ya que al expedir la factura entra a la República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 7

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01 contabilidad de la empresa o restaurante especificando también el mesero que atendió el comensal. Por lo tanto la respuesta del amparo de la superintendencia de industria y comercio no fue satisfactoria ni procedente.” (sic) Frente a la contestación emitida por el Juez 25 Laboral del Circuito, adujo que nunca se le notificó el auto admisorio y que no es posible que pasados casi 3 meses, es decir el 30 de enero de 2015, a su domicilio se haya

allegado la única notificación enviada por dicho ente judicial, habiéndose fenecido el término de 10 días para dar contestación a la tutela; además que él se presentó ante el juzgado el día 29 de octubre de 2014, encontrándose con una violación al derecho constitucional del servicio vital de justicia, pues le impidieron la entrada a los juzgados para averiguar sobre su amparo constitucional; máxime refirió que primero le llegó la notificación del Consejo Seccional de la Judicatura sobre su admisión, que la enviada por el Juzgado. Finalmente que frente a los argumentos del fallo y atendiendo la sentencia T273 de 2007, aludió que la acción de tutela interpuesta por él, “por los derechos ganados al dinero recaudado por concepto de propina se materializa en una situación concreta que afecta los derechos a mi persona porque al recibir la propina directamente la empresa o restaurante se configura y hace parte integral del sueldo del empleado ya que al expedir la factura al cliente entra hacer parte contable de la empresa o establecimiento, por lo tanto si la propina es manejada por la empresa y hace parte integral del sueldo se configura una violación al dinero ganado por concepto de propina ya que al reclamar como trabajador la propina a que tengo derecho República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 8

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01 se me dio como respuesta en un restaurante de alta categoría que ellos los dueños de restaurantes se estaban rigiendo por la norma de la

superintendencia y comercio norma numeral 2.4.2 Obligación de informar sobre la voluntariedad de la propina. Quiero significar con lo anterior que con esta tutela se están también violando los derechos del consumidor ya que la voluntad del cliente es que ese 10% sea para el mesero, y con esta norma se viola la voluntad del cliente.” (v. fls. 45 a 48)

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

1. El expediente fue sometido a reparto el 12 de febrero de 2015, correspondiendo al Honorable Magistrado José Ovidio Claros Polanco.

2. En Sala 026 del 8 de abril de 2015, se aprobó por unanimidad el encargo de las funciones del Despacho del Magistrado José Ovidio Claros Polanco, a quien ahora funge como ponente. Designación que se confirmó mediante Acuerdo N° 031 de 8 de abril de 2015, tomando posesión el 10 de abril de los cursantes.

3. El 14 de abril de 2015, la Magistrada María Mercedes López Mora registró proyecto de decisión en las presentes diligencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 9

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de

2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”

2. Procedencia de la tutela.

La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 10

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente

ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. También se ha afirmado que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, pues en esta eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 11

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01 evitando que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia

preestablecidos, lo que implica el respeto al principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho, así excepcionalmente se permite la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable y el juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo.

3. Juicio de procedibilidad.

Para esta colegiatura es necesario inicialmente, efectuar un análisis de los elementos esenciales para que una tutela sea procedente, los cuales se analizarán de forma separada, con el propósito de si supera el test de procedibilidad se entre a analizar de fondo cada uno de los derechos fundamentales solicitados en amparo por la accionante, y del resultado de dicho análisis esta corporación decidirá si se declara improcedente o si por el contrario se deberá negar o conceder el amparo deprecado. Los requisitos generales de procedibilidad son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. El requisito de la subsidiaridad. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 12

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que

la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad del actor se presenta contra lo preceptuado en el numeral 2.4.2 de la Circular Externa No 0015 del 7 de junio de 2011, la cual modifica el numeral 2.4 del capítulo segundo del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio que indica la obligación de informar sobre la voluntariedad de la propina; e igualmente en forma indirecta deja entrever su descontento con lo previsto en la Ley 1480 de 2011, en lo referente a la destinación de la propina por la no cancelación del 100% de la misma aún cuanto ésta constituye factor salarial. En el caso particular, la Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.

La acción de tutela no procederá: República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 13

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. Cuando se dirija contra actos de carácter general, impersonal y abstracto” En efecto, en el caso bajo análisis, el actor dirigió la acción de tutela contra Circular Externa No 0015 del 7 de junio de 2011, la cual modifica el numeral 2.4 del capítulo segundo del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, así como contra los preceptos normativos contenidos en la Ley 1480 de 2011, que tratan sobre las reglas de las propinas, los cuales son actos de carácter general, impersonal y abstracto, contra los que procede otros medios de defensa judicial como lo son la acción de inconstitucionalidad en lo atinente a las normas que considera atentatorias a sus derechos fundamentales frente a la Ley en cita, o en su defecto las acciones contenciosas administrativas, en lo que respecta a la Circular, en donde si así lo considera, puede pedir la suspensión provisional de ese acto. (Art. 238 de la C. N.).

Ahora bien, no deben olvidarse, los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cada uno de estos requisitos y sobre los cuales mencionares, los siguientes. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 14

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

Recientemente la Corte Constitucional2, ha reiterado su posición sobre éstos

aspectos, al señalar: “…4.4. La subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional 4.4.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. Por lo demás, también señala que la acción de amparo constitucional sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable3. 4.4.2. Por su propia naturaleza la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”4. Así las cosas, este carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política a las diferentes autoridades judiciales, lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial. 4.4.3. No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo

suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999, al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el 2 Cfr. La sentencia T-063 de 2013, M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, Bogotá DC, ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013) 3 Cfr. T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. 4 Sentencia T-723 de 2010. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 15

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01 juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía

ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”, en este evento, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales5. En relación con el primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, “por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda excepcionalmente. El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal6. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado. Esto significa que un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado7”.8 En cuanto al segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de riesgo asociada a la vulneración o amenaza de un derecho fundamental susceptible de realizarse y, a partir de ese momento, progresar hasta hacerse irreversible9. Este amparo es eminentemente temporal como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso

anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. 5 Véase, además, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. 6 Véase, entre otras, las sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. 7 Véase, entre otras, las sentencias T-441 de 1993 y T-594 de 2006. 8 Sentencia T-705 de 2012. 9 Sentencia C-225 de 1993. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 16

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01

Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de

una persona; y (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos10. En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que cuando el accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, en búsqueda de un amparo transitorio, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.” 4.4.4. Finalmente, en atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, esta Corporación también ha establecido que la misma no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial11. Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”12. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del demandante frente a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la SUPERINTENDENCIA DE

INDUSTRIA Y COMERCIO, pues, como es sabido, esta acción se 10 Ver, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. 11 Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. 12 Sentencia C-543 de 1992. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA - 17

M.P. Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado N° 110011102000201403044 01 caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. En consecuencia, la tutela deviene improcedente, pues el señor BAQUERO SANTOS dirigió la acción contra una ley y un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto contra los cuales la acción de tutela no procede para controvertirlos porque para ello se han previsto otras vías procesales. De otro lado, es evidente que el accionante dentro del amparo constitucional no probó el perjuicio irremediable en forma fehaciente, sino simplemente se limitó a realizar argumentaciones tendientes a señalar que al no obtener el 100% de las propinas se afectaban no solo sus derechos, sino el de los trabajadores y los clientes, pues la destinación que se le estaba dando a la

propina era distinta, sin tener en cuenta, sin allegar prueba alguna al respecto; de igual manera que las acciones de tutela amparan derechos fundamentales, más no colectivos y sus efectos son inter partes, más no erga omnes. Asimismo, vale la pena argüir que no se observa por parte de esta Colegiatura ninguna vulneración al derecho fundamental al debido proceso República de Colom