CSDJ - F11001010200020140305500ADJUNTA20141218150826-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201403055 00

Registro proyecto: 12 de diciembre de 2014

Aprobado según Acta N° 105 de 16 de diciembre de 2014

REFERENCIA: Conflicto positivo entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción especial indígena

INSTANCIAS Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima,

INVOLUCRADAS: y Cabildo Indígena Yuma y Comunidad Indígena Baloca DELITO: Acceso carnal o acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir DECISIÓN: Asignar la competencia a la justicia penal ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima, por una parte, y el Cabildo Indígena Yuma y la Comunidad Indígena Baloca (ambas de la etnia Pijao), por otra, con relación al proceso penal que tramita el Juzgado Penal de Guamo por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir, contra Oscar Javier Cutiva Santos y Bladimir Lozano Oviedo, miembros de las mencionadas comunidades indígenas.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos. El 2 de julio de 2014, en la vereda Guasimal, en el sector

Balneario Painima, del municipio de Natagaima, Bladimir Lozano Oviedo, Oscar Javier Cutiva Santos y la sobrina de este, MVCT1, de 15 años de edad, estaban 1 Iniciales del nombre y apellidos de la menor de edad víctima de este caso. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 tomando bebidas alcohólicas. Aproximadamente a las 5:30 de la tarde, MVCT le dijo a su tío que se sentía mareada y que la llevara a la casa. Los dos hombres “se la llevaron abrazada, porque ella no se podía sostener en pie, después la dejaron caer en la carretera, seguidamente la cargaron al hombro, pero antes uno de ellos le pegó unas patadas en el cuerpo, le pegó en la cara con la mano”. Uno de los hombres “se quedó manoseando a la muchacha, se desapuntó el pantalón y no sé si la penetró, pero se veía un movimiento que parecía eso, el otro tipo llegó después, la cargó y se la llevó hacia la parte boscosa, se escuchaban los gritos de ella, como una hora después llegó la policía al sitio”. La Policía encontró a los dos hombres junto a ella, quien estaba “tirada en el piso, con su ropa interior abajo, en avanzado estado de alicoramiento”, expulsando saliva y espuma por la boca, con signos vitales alterados y únicamente decía “que no le fueran hacer nada (sic)”. Uno de los hombres (el tío) huyó por la zona boscosa y el otro, Bladimir Lozano Oviedo, quien fue capturado en el lugar de los hechos, “tenía la

cremallera abierta, con su pene expuesto, erecto”2.

2. Captura, imputación y medida de aseguramiento. El 3 de julio de 2014, en audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Natagaima, Tolima, legalizó la captura en flagrancia de Bladimir Lozano Oviedo y Oscar Javier Cutiva Santos, legalizó los cargos que la Fiscalía les imputó por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir y les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión3.

Solicitudes de envío de la investigación a la jurisdicción especial indígena.

3. Solicitud del abogado defensor de Bladimir Lozano Oviedo. El 6 de agosto de 2014 el abogado defensor de Bladimir Lozano Oviedo le solicitó a la Fiscalía Seccional de Guamo cesar la investigación que adelanta contra su defendido, acceder al cambio de jurisdicción, por competencia, y enviar la investigación al Tribunal Superior Indígena. Igualmente, le solicitó a la Fiscalía ordenar la libertad 2 Folio 2, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura y escrito de acusación presentado por la Fiscalía Seccional de Natagaima contra Bladimir Lozano Oviedo y Oscar Javier Cutiva Santos, folio 2, cuaderno de la Fiscalía. 3 Folios 7 a 9, cuaderno de la Fiscalía.

2 Conflicto de jurisdicciones

Radicado número: 110010102000201403055 00 inmediata de su defendido, terminar la investigación en su contra y proceder al archivo definitivo de las diligencias4.

Manifestó que el señor Bladimir Lozano Oviedo es miembro activo y se encuentra inscrito, como integrante 1 de la familia 37, en el censo de familias de la comunidad indígena Baloca, de la etnia Pijao, del municipio de Natagaima, expedido por el Ministerio del Interior y por la Gobernación del Tolima. Igualmente, que en el municipio de Natagaima se encuentra el Resguardo Indígena Baloca, que está inscrito ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior y que la Comunidad Indígena Baloca está aprobada por Resolución 3316 de 24 de julio de 1996. Asimismo, manifestó que la Asamblea General Ordinaria de la Comunidad Indígena Baloca, el 6 de julio de 2014, pidió el apoyo de la comunidad para que “este caso no lo lleve la Ley ordinaria sino la Ley especial indígena” y que después de la deliberación y votación (17 votos a favor, uno en contra y 13 neutros) se aprobó la propuesta de que el caso lo conozca la jurisdicción especial indígena. Indicó que el Gobernador de la Comunidad Indígena también avala y coadyuva la solicitud de cambio de jurisdicción, para que el señor Bladimir Lozano Oviedo sea juzgado conforme a sus costumbres, creencias, instituciones y leyes propias de la comunidad y del resguardo indígena. Agregó que la presunta víctima pertenece al resguardo indígena San Miguel, de la

etnia Pijao, de Natagaima. Afirmó que los hechos imputados a su defendido ocurrieron en la verdad Painima, de la jurisdicción del municipio de Natagaima, territorio indígena asiento de la comunidad indígena Baloca y del Resguardo Indígena San Miguel. El abogado defensor sostuvo que además del carácter de miembros de la comunidad indígena de la presunta víctima y de su defendido y de que los hechos ocurrieron en territorio de la comunidad, existen autoridades tradicionales que pueden ejercer las funciones jurisdiccionales en un determinado ámbito territorial, bajo los usos y prácticas tradicionales, siempre que estos usos y prácticas no sean contrarios a la Constitución Política y a la ley.

4. Solicitud del Gobernador de la Comunidad Indígena Baloca, en favor de Bladimir Lozano Oviedo. El 8 de agosto de 2014 Carlos Alberto Chaguala Cutiva, Gobernador de la Comunidad Indígena Baloca, le solicitó a la Fiscalía Seccional 4 Folios 34 a 39, cuaderno de la Fiscalía.

3 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 de Guamo cesar la investigación contra Bladimir Lozano Oviedo y conceder el cambio de jurisdicción para la justicia especial indígena – Tribunal Superior Indígena. El Gobernador invocó los mismos argumentos expresados por el abogado defensor del señor Bladimir Lozano Oviedo.

5. Solicitud de la Gobernadora del Cabildo Indígena Yuma, en favor de Oscar

Javier Cutiva Santos. El 23 de octubre de 2014 Ruby Vera Penagos, Gobernadora y representante legal de la Comunidad Indígena Cabildo Yuma, le solicitó al Juez Penal del Circuito de Guamo que remitiera el expediente contra Oscar Javier Cutiva Santos a las autoridades tradicionales indígenas del Tribunal Indígena del Tolima, para que sea juzgado por la jurisdicción especial indígena, por cuanto él y la menor de edad pertenecen a la comunidad indígena. Fundó su solicitud en los artículos 7, 11, 13, 15, 23, 28, 29 y 30 de la Constitución Política, en las sentencias T-710/10, T-002/12, T-921/13 de la Corte Constitucional y en “todo el bloque constitucional”5. A su solicitud anexó i) certificación de la calidad de indígenas de Oscar Javier Cutiva Santos y MVCT, expedida por la Gobernadora de la Comunidad Indígena Yuma, ii) constancia de que en el municipio de Natagaima se encuentra la comunidad indígena Yuma, expedida por la Dirección de Grupos Vulnerables, Diversidad y Asuntos Étnicos de la Gobernación del Tolima, iii) constancia de que la comunidad indígena Yuma está registrada en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior y que la señora Ruby Vera Penagos está registrada como Gobernadora del Cabildo indígena de la comunidad Yuma de los municipios de Natagaima y Coyaima, expedida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, iv)

Resolución 140 de 18 de octubre de 2013 del Ministerio del Interior, mediante la cual se inscribe en el registro de comunidades indígenas a la comunidad Yuma, del pueblo Pijao, ubicada en jurisdicción del área rural de los municipios de Natagaima y Coyaima, conformada por 49 familias y 251 personas6.

6. Planteamiento del conflicto de jurisdicciones. El 25 de noviembre de 2014 el Juez Penal del Circuito de Guamo con funciones de conocimiento, en la audiencia de formulación de acusación, luego de escuchar las solicitudes de cambio de jurisdicción presentadas por los gobernadores de los cabildos 5 Folio 21, cuaderno de la Fiscalía. 6 Folios 22 a 30, cuaderno de la Fiscalía.

4 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 indígenas y los abogados defensores de los imputados, decidió que el caso no puede ser enviado a la jurisdicción especial indígena. Indicó el Juez que según la jurisprudencia de las altas cortes, cuando en una investigación la víctima es menor de edad y se investigan conductas que atentan contra la libertad sexual, los procesos no pueden ser entregados a la jurisdicción especial porque prevalece el interés superior de los menores de edad. Por lo anterior, consideró el Juez que, en este caso, aunque los hechos fueron cometidos en territorio de la comunidad “etnia pijao” y los acusados pertenecen a la misma comunidad y la víctima también es indígena (aunque pertenece a otra comunidad), “se niega la solicitud

de cambio de jurisdicción presentada por los gobernadores y coadyuvada por los defensores”7. La Fiscalía y el representante de la víctima estuvieron de acuerdo con la decisión del Juez, mientras que los gobernadores de los cabildos indígenas no, y propusieron colisión de competencia, propuesta que fue apoyada por los abogados defensores de Bladimir Lozano Oviedo y Oscar Javier Cutiva Santos. El Juez, de conformidad con el artículo 256 de la Constitución Política, decidió enviar las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que aquí se dirima el conflicto surgido entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena.

7. Envío de las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura. El 28 de noviembre de 2014 el secretario del Juzgado Penal del Circuito de Guamo, Tolima, envió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “a efecto de dirimir el conflicto de competencia suscitado entre el cabildo indígena Yuma y Etnia Pijao del municipio de Natagaima

(mayúscula fija suprimida)” y el mencionado juzgado. Informó que “los acusados se encuentran privados de la libertad en el centro penitenciario y carcelario de Purificación, Tolima (mayúscula fija suprimida)”8.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia 7 Folios 86 y 87, cuaderno de la Fiscalía. 8 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura.

5 Conflicto de jurisdicciones

Radicado número: 110010102000201403055 00

Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Marco normativo aplicable Para resolver el conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito de Guamo (instancia que está conociendo actualmente el proceso) y los cabildos indígenas Yuma y Baloca (de la etnia Pijao), la Sala se referirá al marco normativo aplicable a la jurisdicción especial indígena en Colombia. Para el efecto, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) el régimen constitucional e internacional de la jurisdicción indígena, ii) la regulación jurisprudencial de la jurisdicción especial indígena y ii) los límites materiales de la jurisdicción especial indígena en Colombia.

1. El régimen constitucional e internacional de la jurisdicción especial indígena Como lo ha afirmado esta Sala9, la jurisdicción especial indígena se fundamenta en el principio constitucional de respeto, protección y promoción de la diversidad étnica y cultural de la población colombiana. Así, en su primer artículo, la Constitución Política define al Estado colombiano como una República pluralista, lo que implica el reconocimiento y la protección de las múltiples formas de pensamiento y de vida coexistentes en una sociedad.

Según la jurisprudencia constitucional, el carácter plural del Estado Social de

Derecho le impone, como mínimo: 1) admitir y promover “el hecho de la diversidad” en sí mismo, 2) apreciar positivamente las distintas aspiraciones y valoraciones existentes en la población y, en consecuencia, garantizar su libertad religiosa, de pensamiento y de expresión y 3) fijar mecanismos jurídicos, políticos y sociales para resolver las posibles controversias que se originen a causa de las diferencias presentes en la colectividad10. 9 Ver, entre muchas otras, las sentencias de 19 de agosto de 2010 (expediente 2010-2400), de 4 de marzo de 2011 (expediente 2011-0417) y de 18 de diciembre de 2013 (expediente 2013-0326). 10 Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2009. 6 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 El artículo segundo, por su parte, establece como fin del Estado facilitar la participación de “todos”, con independencia de su origen o de cualquier otra característica personal, en la toma de decisiones con efectos sobre la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Más adelante, la Constitución proclama los deberes inquebrantables de reconocer y proteger “la diversidad étnica y cultural” del pueblo colombiano (artículo 7) y garantizar la conservación de “las riquezas culturales” del país (artículo 8) y le confiere reconocimiento oficial a las “lenguas y dialectos de los grupos étnicos” en su ámbito territorial (artículo 10), como estrategia de dignificación y contención de los

efectos asimilacionistas11 del lenguaje sobre las comunidades minoritarias. El principio y derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política también refleja la intención del constituyente de brindarle especial protección a los grupos indígenas colombianos. Además de prohibir cualquier tipo de discriminación por aspectos raciales, de origen o del lenguaje, ordena impulsar las condiciones para que la igualdad no sea solo una mera enunciación abstracta y formal sino que se traduzca en una realidad, en especial, frente a los “grupos marginados”12 históricamente por la sociedad colombiana, como los pueblos indígenas. Por este motivo, la categoría de “sujeto de especial protección constitucional”13 ha servido para exigir políticas públicas diferenciadas a su favor14. En materia de derechos fundamentales, el catálogo previsto tanto en la Constitución como en los instrumentos internacionales de derechos humanos adquiere una perspectiva étnica y cultural que permite ajustarlo a sus diversas cosmovisiones o sintonizarlo con sus particulares expectativas de vida. Así, en numerosas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia de precisar el contenido normativo de los derechos fundamentales de 11 El asimilacionismo se refiere al “proceso por el que los diferentes grupos étnicos y culturales son absorbidos con la intención de hacerlos iguales al resto de la sociedad que se supone que es homogénea. Esta postura parte del supuesto de que la cultura receptora y dominante es superior a las demás y, por lo tanto, es la única que debe sobrevivir en la confrontación […]. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de

Costa Rica, s.f. (Disponible en: www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_2084057325/Asimilacionismo.doc?url=). 12 Según la Corte Constitucional, este concepto “comprende no solo a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”. En, sentencia C741 de 2003. 13 Cfr., entre otras, la sentencia T-376 de 2012. 14 Ver, por ejemplo, el Auto 382 de 2010, sobre políticas de prevención, protección y restablecimiento en materia de desplazamiento forzado y comunidades indígenas. 7 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 acuerdo con las circunstancias y las características culturales de sus titulares. Por ejemplo, en la sentencia T-778 de 2005 la Corte Constitucional empleó la llamada “excepción por diversidad etnocultural a normas de alcance general”, como medio para hacer compatible el requisito de edad previsto para ser elegido concejal del Distrito Capital, con el derecho político de una indígena arhuaca a desempeñarse en el mismo. Para la Corte, si bien aquella ciudadana no contaba con la edad mínima para ser concejal, el hecho que tuviese “el poder de la palabra para actuar públicamente”, “de acuerdo a las costumbres de su pueblo”, justificaba la

inaplicación en el caso concreto de aquel requisito de edad, de manera que pudiese disfrutar del derecho fundamental de participar en el funcionamiento del poder público (artículo 40 de la Constitución Política). Desde el punto de vista institucional, o relacionado con la parte orgánica, la Constitución contiene garantías colectivas para aquellas comunidades, dirigidas a brindarles autonomía, visibilidad social y participación en los espacios de gobierno tanto locales y nacionales15. Una de ellas es precisamente la delegación de la función de impartición de justicia en sus autoridades ancestrales, de acuerdo con sus usos, costumbres y tradiciones. Al respecto, el artículo 246 de la Constitución establece que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Esta norma contiene los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena: “i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional”16. El artículo 246 responde a los compromisos internacionales adquiridos por el

Estado colombiano en materia de respeto y protección de los grupos indígenas y tribales. En especial, los contenidos en el Convenio No. 169 de la Organización 15 Cfr., artículos 171 (circunscripción especial indígena en el Senado de la República), 288 (territorios indígenas como entidades territoriales) y parágrafo del 330 (participación en la explotación de los recursos naturales) de la Constitución Política. 16 Corte Constitucional, sentencia T-009 de 2007. 8 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 Internacional del Trabajo (OIT)17, el cual establece que los Estados Parte deben asegurar que los pueblos indígenas conserven sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (artículo 8). Con respecto a la persecución de los delitos, el artículo 9 de este convenio establece que los Estados deben respetar los métodos a los que los pueblos indígenas y tribales recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, siempre y cuando resulten compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Otro instrumento internacional, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada el 10 de septiembre de 2007 por la Asamblea General de esta organización18, también establece la protección por parte del Estado de las prácticas jurídicas tradicionales. En su artículo 5 reconoce

el derecho colectivo de los pueblos indígenas y tribales a conservar y reforzar sus propias instituciones jurídicas, y el artículo 34 contiene el derecho de estos pueblos a “promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres […] o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”. A partir de lo anterior se observa que tanto el artículo 246 de la Constitución Política como las normas internacionales mencionadas promueven la aplicación y preservación de las tradiciones jurídicas indígenas, siempre y cuando guarden conformidad con las normas constitucionales y con el derecho internacional de los derechos humanos. Las anteriores normas no autorizan la existencia y el funcionamiento de cualquier tipo de sistema judicial con raíces etno-culturales diversas al derecho “mayoritario”. Únicamente amparan aquellos sistemas judiciales que compartan los valores y principios característicos del sistema internacional de derechos humanos y del derecho interno constitucional. 17 Aprobado por la ley 21 de 1991. 18 Resolución No. 61/295 de la Asamblea General, 107a sesión plenaria. 9 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que no todas las normas sobre derechos humanos y derechos fundamentales pueden ser “parámetros de restricción”19 de la jurisdicción indígena. Pensar de esta manera vaciaría de contenido práctico su campo de acción. Solamente limitan su ámbito de aplicación material aquellas normas que reflejen consensos interculturales amplios20, sobre

los mínimos de convivencia necesarios para disfrutar de una vida digna21. En palabras de la Corte, estas restricciones solo tienen cabida: “sobre la base de un consenso en torno a lo verdaderamente inaceptable desde la óptica de los derechos humanos, tratando siempre de que el mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de todas las culturas existentes en el territorio22”23. En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia T-349 de 1996 estableció un conjunto de “derechos intangibles”, como la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y el debido proceso, cuyo disfrute debe garantizarse incluso por encima de la protección de la potestad de autogobierno reconocida por el constituyente a los puebles indígenas y tribales. Al respecto indicó que “[l]a plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos”24. Esto significa que la autonomía y la jurisdicción indígenas encuentran un límite en el respeto de, al menos, los derechos fundamentales mencionados.

2. Jurisprudencia en materia de jurisdicción penal indígena Numerosas decisiones de la Corte Constitucional y de esta Sala han desarrollado pautas para resolver conflictos de competencia entre la justicia penal ordinaria y la

19 Sentencia T-002 de 2012. 20 Sentencia T-349 de 1996. 21 Sentencia T-002 de 2012. 22 El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre - "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”- representa el consenso al que los Estados han llegado en materia de Derechos Humanos en torno a la existencia de ciertos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. 23 Sentencia T-002 de 2012. 24 Sentencias T-254 de 1994 y T-811 de 2004. 10 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 justicia especial indígena. En general, ambas corporaciones coinciden en la existencia de al menos cuatro elementos o factores que configuran la jurisdicción especial indígena25: personal, territorial, objetivo e institucional. El primero de ellos alude a la pertenencia de la persona investigada o acusada por la comisión de un delito a una comunidad indígena y las repercusiones individuales y sociales que de ello se derivan (por ejemplo, su identidad étnica y consecuente falta de comprensión de la ilicitud de la conducta castigada por el derecho penal nacional26). El segundo elemento se refiere a la ocurrencia de los hechos dentro del “ámbito territorial” de la comunidad indígena, el cual no necesariamente coincide con el espacio geográfico del respectivo cabildo o resguardo27. El tercer elemento, por su parte, aborda el tipo de bien jurídico lesionado en el

caso concreto, es decir, si se trata de la lesión de un valor o interés exclusivo ya sea para la comunidad indígena o para la llamada “sociedad mayoritaria”, o si en ambas el derecho vulnerado con la conducta es apreciado como un valor digno de protección. La regla prevista alrededor de este elemento puede sintetizarse de la siguiente máxima: a mayor impacto social y consenso intercultural alrededor de la gravedad de la conducta delictiva, menor probabilidad de delegar su investigación y castigo en la justicia tradicional indígena28. Un dato relevante sobre este elemento lo constituye la tipificación en los ordenamientos jurídicos “mayoritario” e indígena de las conductas reprochables como delitos, pues de esta información se deduce su reproche social y la intención de prevenir con su castigo la repetición de los mismos. Por último, el aspecto institucional busca dotar de mayor autonomía a las comunidades ancestrales que: i) ostenten altos grados formalización en sus instituciones judiciales, ii) demuestren un nivel razonable de coerción sobre sus integrantes, iii) respeten el debido proceso y el principio de legalidad, o de “previsibilidad” de los delitos y las penas y (iv) garanticen los derechos de las víctimas. 25 Cfr., sentencia T-002 de 2012 de la Corte Constitucional y sentencia del 18 de diciembre de 2013 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Radicado No. 2013-03263. 26 Corte Constitucional, sentencia T-496 de 1996. 27 Corte Constitucional, sentencia T-1238 de 2004.

28 Corte Constitucional, sentencia T-552 de 2003. 11 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201403055 00 Al desarrollar estos criterios, en particular, el institucional, la Corte ha dicho que la protección de la diversidad cultural y de sus manifestaciones jurisdiccionales solo tiene cabida en el ámbito de lo permitido o lo lícito a la luz del texto constitucional. Se busca así asegurar un principio de coherencia entre los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas y las normas de la República. En palabras de la Corte, “[l]a autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la unidad nacional”. De la cita anterior también se deriva el carácter restrictivo de la interpretación que debe dársele a la jurisdicción indígena. Según la Corte, la autonomía jurídica deberá ejercerse “dentro de los estrictos parámetros del texto constitucional” de lo cual se infiere su carácter excepcional29 y el deber de armonizar sus alcances con los demás mandatos superiores, esto es, entre otras, con las normas de derecho internacional de los derechos humanos vigentes en Colombia. Por otra parte, los conflictos entre la justicia ordinaria y la indígena deberán resolverse teniendo en cuenta lo siguiente:

1. La comunidad indígena deberá gozar de mayor autonomía para juzgar a sus integrantes si exhibe un alto grado de conservación de sus usos y costumbres ancestrales. ii) En ningún caso la aplicación de la jurisdicción indígena justifica violaciones de los derechos fundamentales. Según la Corte, el sistema de derechos contenido en la norma superior constituye “un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional”30. 29 Al respecto, en la sentencia T-1070 de 2005 la Corte Constitucional reconoció que la jurisdicción indígena reviste carácter excepcional y que con su existencia no se desconoce la unidad de jurisdicción que opera en el Estado: “Razones de naturaleza política, etno-culturales y de eficiencia en el servicio de administración de justicia, justifican que de forma excepcional la Constitución Nacional haya autorizado la existencia de jurisdicciones especiales, como ocurre por ejemplo en el caso de la jurisdicción indígena, sin