CSDJ - F11001010200020140307700ADJUNTA20150123112139-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201403077 00

Aprobado según Acta de Sala N° 02 de la misma fecha. Ref. Conflicto Penal - Militar, entre la Fiscalía 75 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín y la Fiscalía 21 Penal Militar de Puerto Berrío (Antioquia). ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto positivo de jurisdicciones, surgido entre la Fiscalía 75 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín y la Fiscalía 21 Penal Militar de Puerto Berrío (Antioquia), a raíz del conocimiento de la investigación penal seguida en contra de integrantes del Ejército Nacional (Compañía Cobra del Batallón de Infantería Nº 42 “Batalla de Bomboná”), por hechos sucedidos el 14 de enero de 2004 en la vereda El Jardín del municipio de Amalfi (Antioquia), en los que resultaron

muertos MARCELO DE JESÚS CORTÉS MAYA y MARÍA BERENICE MORA

QUINTERO y lesionado RODRIGO ANTONIO MORA QUINTERO.

REF. CONFLICTO MILITAR -ORDINARIA.

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HECHOS Surgió el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades antes mencionadas, porque ambas consideran que son las competentes para conocer de la investigación de los hechos sucedidos el 14 de enero de 2004 en la vereda El Jardín del municipio de Amalfi (Antioquia), en los cuales resultaron abatidos por uniformados de la Compañía Cobra del Batallón de Infantería Nº 42 “Batalla de Bomboná”, la pareja de ciudadanos mencionada antes. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA El doctor CARLOS MARIO JARAMILLO RESTREPO, en su condición de Fiscal 75 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, mediante escrito del 24 de noviembre de 2014 le solicitó al Juez 92 de instrucción Penal Militar de Puerto Berrío (Antioquia), le remitiera la investigación antes indicada, pues en su criterio, surgen dudas respecto a las circunstancias en que resultaron muertos MARCELO DE JESÚS

CORTÉS MAYA y MARÍA BERENICE MORA QUINTERO.

Lo anterior, dadas las inconsistencias de las declaraciones de los uniformados sobre la forma en que se suscitó el presunto enfrentamiento y la duración del mismo, a lo que se agrega lo testimoniado por campesinos residentes en el sector en cuanto a la ausencia de guerrilla y de paramilitares para la época de la ocurrencia y que fueron los miembros del Ejército Nacional quienes atacaron a los campesinos, destacando lo dicho al respecto por quien resultó herido en esos acontecimientos.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por lo anterior, para el representante de la Fiscalía: “…existen algunas dudas que hacen pensar que se está ante uno de los casos que constituye ejecuciones extrajudiciales o sumarias para el derecho internacional de los derechos humanos, razón por la cual por el momento considero que amerita el traslado de la investigación a esta Unidad…”1.

Propuso el conflicto positivo de competencias en caso de no aceptarse sus argumentos.

POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE El MY. JORGE NELSON LÓPEZ GALEANO, en su condición de Fiscal 21

Penal Militar de Puerto Berrío, decidió remitir la actuación a esta Corporación, al estimar que los hechos donde perdieron sus vidas Marcelo de Jesús Cortés Maya y María Berenice Mora Quintero2, quedaba cobijado por el Fuero constitucional consagrado para los integrante de la Fuerza Pública. Lo anterior, porque la actuación de los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos se desarrolló con base en una orden de operaciones “Fragmentaria Nº 005 Elfo”, es decir, en actos relacionados con el propio servicio. Una vez recordó lo aseverado por los uniformados involucrados en los hechos y por campesinos de la región, explicó: 1 Cfr. fls. 1911 a 1919. 2 Se recuerda que, en esos mismos hechos resultó lesionado Rodrigo Antonio Mora Quintero.

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“…de acuerdo al registro probatorio allegado a la investigación, existen elementos que permiten suponer que la zona donde se presentó el evento, había presencia de grupos armados al margen de la ley y que siendo las ocho de la noche se presentó una confrontación armada, en la cual personal civil que se desplazaba en la zona quedó en mitad del combate, situación que lamentablemente causó su muerte. Desafortunadamente las condiciones de visibilidad eran limitadas, dado que la noche era oscura, factor que contribuyó a no lograr determinar que había civiles transitando a esas horas de la noche…”3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por mandato de los artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como en este evento, entre la Penal Militar y la Penal Ordinaria. El conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. 3 Cfr. fls. 1920 a 1940.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sea lo primero precisar, que en términos del artículo 28 de la Ley 906 de 2004, la Jurisdicción Penal Ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que establezca este código para la persecución penal, con excepción de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio y de los cuales conozca la jurisdicción indígena (art. 30 ibídem).

Así entonces, el asunto que demanda el interés de la Sala, procede del conflicto positivo surgido entre la Fiscalía 75 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín y la Fiscalía 21 Penal Militar de Puerto Berrío (Antioquia), al declarar que son competentes para conocer de la investigación seguida contra miembros del Ejército Nacional a quienes se les atribuye la comisión del delito de homicidio (en concurso homogéneo) en quienes respondían en vida a los nombres de MARCELO DE JESÚS CORTÉS MAYA y MARÍA BERENICE MORA QUINTERO, y del de lesiones personales en la integridad de RODRIGO ANTONIO MORA QUINTERO, en hechos sucedidos el 14 de enero de 2004 en la vereda El Jardín del municipio de Amalfi (Antioquia). Del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se

subraya) se infieren como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

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1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito

del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor.

En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. En consonancia lo anterior, con las jurisprudencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, al expresar que en los casos de duda respecto a la actuación de los uniformados en cumplimiento del servicio, la competencia para investigar hechos de esa naturaleza la tiene la jurisdicción ordinaria, pues la competencia de la Jurisdicción Penal Militar es excepcional:

“…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos

criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales…”5. “…Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como 5 Corte Constitucional, Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”6.

Solución del conflicto. Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembros de las Fuerzas

Militares de los implicados en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elementos de juicio que permiten afirmar que quienes dieron de baja a los campesinos MARCELO DE JESÚS CORTÉS MAYA y MARÍA BERENICE MORA QUINTERO y le ocasionaron lesiones con arma de fuego al señor RODRIGO ANTONIO MORA QUINTERO, en hechos sucedidos el 14 de enero de 2004 en la vereda El Jardín del municipio de Amalfi (Antioquia), pertenecían a la Compañía Cobra del Batallón de Infantería Nº 42 “Batalla de Bomboná”, lo cual se demuestra con el informe suscrito el 19 de enero de 2004 por el TE. Romero Rodríguez William (Comandante)7, por cuyo medio relacionó los nombres del personal que participó en los hechos investigados, al igual que con las versiones rendidas por los inculpados. Ahora bien, de conformidad con las jurisprudencias referenciadas, se precisa entonces establecer si las muertes de los ciudadanos antes mencionados, se produjeron “en relación con el servicio” que prestaban los uniformados 6 Sala de Casación Penal, auto del 23 de agosto de 1989. MP. Dr. Gustavo Gómez Velásquez (Negrilla fuera de texto). 7 Cfr. fls. 3 a 5 del tomo 1.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO involucrados en los hechos, o, si por el contrario, existen dudas sobre

actuación de esa naturaleza. Confrontadas las tesis expuestas por los funcionarios trabados en el conflicto, y de cara a la totalidad del acervo probatorio recaudado hasta el momento, se evidencia que no se tiene claridad en torno al mencionado combate del que hablan los uniformados involucrados en los hechos, es decir, surgen dudas respecto a las circunstancias en que perdieron sus vidas MARCELO DE JESÚS CORTÉS MAYA y MARÍA BERENICE MORA QUINTERO y resultó lesionado RODRIGO ANTONIO MORA QUINTERO, en hechos sucedidos el 14 de enero de 2004 en la vereda El Jardín del municipio de Amalfi (Antioquia). En efecto, de trascendencia resulta ser lo declarado por quien resultó lesionado en los hechos investigados, al afirmar que ningún enfrentamiento armado sostenían los integrantes del Ejército Nacional en el lugar de los hechos y sin embargo, le dispararon, al igual que a la pareja que falleció: “…Lo único que había era el ejército, podemos llamar a las personas cerquita de la casa mía como la familia BRAN, quienes pueden manifestar que allí hacía más de ocho días no estaba la guerrilla…como era de noche aproximadamente las ocho de la noche creo que ellos nos dispararon porque pensaron que eran otros y se debieron asustar no nos dijeron siquiera alto”8. 8 Cfr. fls. 50 a 51 del tomo 1.

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Lo anterior se acompasa con lo expuesto en el informe sobre los hechos suscrito por el Comandante de la Compañía antes mencionada, al consignar que los civiles que murieron y quien resultó herido, habían quedado a mitad del combate, lo que significa que no se trataba de miembros de grupos delincuenciales, y que al parecer, la actuación de los integrantes del Ejército Nacional se desplegó sin tomar las precauciones que les son exigibles cuando del uso de las armas se trata, pues su accionar se dirigió contra tres campesinos trabajadores, dedicados a la agricultura y sin que hicieran parte de grupos armados al margen de la Ley, como lo relatan sus familiares y vecinos9. Por eso se comprende lo afirmado por el señor Jesús Octavio Bran Berrío, residente en la vereda El Jardín de Amalfi, en cuanto a la solicitud que le hicieron algunos de los uniformados que participaron en los hechos: “…nos dijeron que les colaboráramos diciendo que era un ataque de la guerrilla, entonces nosotros les dijimos que íbamos a decir la verdad, que nosotros no habíamos visto guerrilla por ahí, y que nos parecía muy raro…”10. Si a todo lo anterior, se agrega las contradicciones en las que han incurrido los investigados, en especial, en cuanto a la duración del enfrentamiento (de 30 a 40 minutos11, entre 20 y 25 minutos12, entre 20 minutos y una hora13, 9 Cfr. entre otras, declaraciones apreciables en los folios 100 a 104, 139 a 142, 145 a 147 y 157 a 159, del tomo1.

10 Cfr. fls. 139 a 142, del tomo 1. 11 Cfr. fls. 42 a 46 vto, del tomo 1. 12 Cfr. fls. 52 a 54, 55 a 57, 62 a 64, 77 a 79 y 86 a 88 del tomo1. 13 Cfr. fl. 65 a 67 del tomo 1.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de 20 minutos a media hora14, una hora15 y otro afirmó que duró media hora16, sin que sean razonables esas diferencias de percepción sobre unos mismos hechos, pues se trata de militares acostumbrados a precisar circunstancias de modo, tiempo y lugar, como no sucede con los ciudadanos carentes de formación militar, las dudas sobre la forma en que se presentaron los acontecimientos se acrecentan, como bien lo consideró el representante de la Fiscalía General de la Nación.

Por eso entonces, si el Fuero Militar se constituye en una excepción a la competencia de los jueces naturales en nuestro ordenamiento jurídico, de presentarse alguna inquietud en torno a si la conducta investigada se ocasionó o no en razón del servicio, quien debe conocer de la misma debe ser la jurisdicción ordinaria, dada la interpretación restrictiva a la que debe acudirse, como lo postuló la Corte Constitucional en la sentencia mencionada. En ese orden de ideas, dadas las circunstancias advertidas, se presentan serias dudas respecto a la forma en que resultaron muertos los labriegos

MARCELO DE JESÚS CORTÉS MAYA y MARÍA BERENICE MORA QUINTERO y resultó lesionado RODRIGO ANTONIO MORA QUINTERO, las cuales solo podrán esclarecerse dentro de la investigación que se adelanta contra los uniformados involucrados en los hechos. 14 Cfr. fls. 71 a 73 y 74 a 79, del tomo 1. 15 Cfr. fls. 80 a 82, del tomo 1. 16 Cfr. fls. 83 a 85, del tomo 1.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara a los acontecimientos sucedidos el 14 de enero de 2004 en la vereda El Jardín del municipio de Amalfi (Antioquia), en la jurisdicción ordinaria, situación por la cual se remitirá la actuación a la Fiscalía 75 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, para que cumpla lo inherente a sus funciones.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente investigación a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 75 de la

Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, de acuerdo con lo argumentado en la motivación de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia a la Fiscalía 21 Penal Militar de Puerto Berrío (Antioquia), para su debido cumplimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No.110010102000201403077-00 Aprobado en Sala No. 02 del 21 de enero de 2015

Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que expuse impedimento para conocer del conflicto entre diferentes jurisdicciones – Ordinaria Penal – Penal Militar, al considerar que me encontraba incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, pero al ser negado el mismo, en Sala 87 del 16 de octubre de

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2014, atendiendo mis deberes funcionales, participé en el estudio del asunto de la referencia.

Decisión a la cual arribe en procura de garantizar a los usuarios el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 10 cuadernos con 16-16- (1802-1941)-(1612-1801)-(1401-1611)-(1201-1235)-(901-1200)-(605-900)-

(301-604)-300 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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