CSDJ - F11001010200020140308100ADJUNTA20150417154928-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., abril quince de dos mil quince Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2014 03081 00 Aprobado según Acta Nº 027 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia para conocer de la demanda de filiación que instauró la señora JUANA NATHALY CHASOY MUYUY en nombre y representación de su hija menor INGRID NATHALY CHASOY MUYUY en contra del señor FRANCISCO JAVIER

QUINCHOA.

HECHOS La señora JUANA CHASOY MUYUY, a través de la Defensoría del Pueblo – Regional Putumayo, impetró demanda de filiación en contra del señor FRANCISCO JAVIER QUINCHOA, quien al parecer, luego de tener una relación sentimental con la demandante y ésta quedar en embarazo, se negó a reconocer a la menor INGRID NATHALY CHASOY MUYUY. El conocimiento de la demanda, le correspondió a la Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy, quien admitió la demanda el 21 de marzo de 2014. Por lo anterior, se realizaron las respectivas pruebas de ADN, las cuales arrojaron un resultado del 99.9975% de probabilidades de paternidad. No obstante lo anterior, el señor FRANCISCO JAVIER QUINCHOA no

aceptó los resultados de la prueba de ADN; y el día 3 de septiembre de 2014, el señor EDGAR ALEX TISOY, Gobernador del Cabildo Mayor Indígena INGA, solicitó a la titular del despacho judicial, el envío del expediente al “Cabildo INGA de Santiago, para adelantar el proceso tradicional de acuerdo con los usos y costumbres”. Agregó el representante indígena, que tanto las demandantes como el demandado, pertenecen a la comunidad y están registrados dentro del Censo Poblacional del Pueblo Inga. El 9 de septiembre de 2014, la doctora NHORA PATRICIA TORRES MONTILLA, Defensora del Pueblo Regional Putumayo, solicitó a la titular del despacho judicial no acceder a la solicitud realizada por el Gobernador del Cabildo INGA, al indicar que se debía tener en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho que tienen a conocer y tener un padre; por ende, la competencia debía conservarse en la Justicia Ordinaria. Aunado a lo anterior, expresó que el padre de la menor no reconoce la prueba de ADN al arrojar el 99,99% de probabilidad de paternidad, al señalar que se debe exigir un 100% y los miembros de la comunidad indígena no cuentan con el conocimiento debido en pruebas genéticas. Mediante providencia del 9 de octubre de 2014, la doctora AMANDA CRISTINA ERASO LÓPEZ, Jueza Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy, negó el envío del expediente a la Justicia Especial Indígena, al indicar que el despacho desconocía si la comunidad cuenta con un

procedimiento para dirimir las controversias como la surgida, relacionada con la filiación y paternidad, por lo que consideró que no se cumplía con el elemento objetivo para remitir el expediente a esa Jurisdicción. Por lo anterior, ordenó el envío del expediente a esta Superioridad a efectos de que dirimiera el conflicto positivo de competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial

indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”3.

Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del procesado o demandado, a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado4. 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva

una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena7. 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar

el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes8, secuestro, abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por

esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos

sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia

será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. La señora JUANA CHASOY MUYUY, a través de la Defensoría del Pueblo – Regional Putumayo, impetró demanda de filiación en contra del señor FRANCISCO JAVIER QUINCHOA, quien al parecer, luego de tener una relación sentimental con la demandante y ésta quedar en embarazo, se negó a reconocer a la menor INGRID NATHALY CHASOY MUYUY, por lo que al realizar la prueba de ADN arrojó el 99,99% de probabilidad de paternidad. Pues bien, atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada, debe advertirse que si bien es cierto el aspecto personal se encuentra acreditado en el expediente, esto es, que el señor FRANCISCO JAVIER QUINCHOA pertenece al Cabildo Indígena INGA, no es menos que los otros componentes no se encuentran confirmados en la carpeta, razón por la cual debe mantenerse la competencia en la jurisdicción ordinaria. Respecto al elemento institucional, como acertadamente lo indicó la titular del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy, no se cumple con este elemento, toda vez que el Gobernador del Cabildo Indígena INGA, no indicó si tienen procedimientos o una estructura con la capacidad de dirimir al interior de la comunidad, este tipo de conflictos y relacionados en el caso concreto con un proceso de filiación o paternidad; así, la autoridad indígena omitió indicar la actuación que va a plasmar a la demanda de

filiación. Como se indicó en las consideraciones preliminares, en la sentencia T – 002 de 2012, la Corte Constitucional estableció otro criterio para definir la competencia en tratándose de conflictos entre la Jurisdicción Ordinaria y la Indígena. Señalo en aquella providencia el Tribunal Constitucional, que se hacía necesario estudiar, además de los elementos tradicionales del fuero indígena, el denominado elemento institucional. Así, determinó la Corte Constitucional en cuanto al elemento institucional, que en éste se debe analizar la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional determinó que si no se prueba el elemento institucional, la competencia necesariamente recaerá en la Justicia Ordinaria: “La Sala observa que la comunidad del resguardo Los Guayabos se rige por instituciones, usos y costumbres tradicionales, sus autoridades cuentan con cierto poder de coerción social. Sin embargo, aunque en principio las autoridades del resguardo manifestaron su interés por conocer el asunto, posteriormente señalaron que no poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y castigar al señor “Víctor”…Esto constituye un argumento poderoso para excluir el ejercicio de la jurisdicción especial indígena”. Así las cosas, en el presente proceso no se cumple con el elemento

institucional, por lo que la competencia no podrá ser asignada a la Justicia Especial Indígena. Adicionalmente, debe considerarse, como lo hizo la titular del despacho judicial que remitió el expediente a esta Superioridad, que más allá del reconocimiento de la concurrencia de los elementos del fuero indígena, se impone la necesidad de sopesar en este asunto en concreto, la primacía de los derechos fundamentales de la menor de edad involucrada en el asunto; además que están en tensión y debate los derechos de la menor, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrilla fuera de texto).

Asimismo, la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 3º dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (negrilla nuestra). Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer del proceso de filiación seguido en contra del señor FRANCISCO JAVIER QUINCHOA, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy, Putumayo, para que proceda conforme a lo indicado en esta providencia; y, copia de la misma, al Gobernador del Cabildo Indígena

INGA.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial