CSDJ - F11001010200020140308300ADJUNTA20150202115904-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero veintiocho de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 03083 00 Aprobado en Sala No. 004 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia, para conocer de la investigación seguida contra miembros del ESMAD de la Policía Nacional, por el presunto delito de lesiones personales.

HECHOS

Los señores AGUSTIN TORRES ARIAS, PEDRO ELÍAS VERDUGO, MAURICIO MEZA BLANCO, ALBERTO ALONSO RAMÍREZ, JOSELINA RIOS TANGUA, LIBARDO GALVIS GONZÁLEZ y otros seis ciudadanos, todos dedicados a la agricultura en su calidad de campesinos, ante la Fiscalía General de la Nación denunciaron los hechos sucedidos el 1 de mayo de 2014, en los cuales resultaron gravemente lesionados por agentes de la Policía Nacional, pertenecientes al ESMAD. Señalaron, que durante los meses de abril y comienzos del mes de mayo de 2014, un grupo de campesinos salió en protesta contra las políticas económicas del Gobierno Nacional, para lo cual realizaron movilizaciones por la vía nacional que de San Gil, Santander, conduce al municipio de El Socorro, evento reconocido como “paro campesino”. Agregaron que no obstante la evidente obstaculización en la movilización vehicular por la vía

connotada, las protestas resultaron pacíficas, hasta el día 1 de mayo, cuando interviene la fuerza pública, para lo cual un grupo de uniformados de la Policía Nacional, Grupo ESMAD, agreden físicamente a los agricultores y campesinos, hasta el punto de lesionarlos gravemente. El 2 de mayo de 2014, se valoró a los denunciantes por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal, encontrando lo siguiente: AGUSTIN TORRES ARIAS: 16 lesiones en la espalda, equimosis en cara lateral externa del tercio proximal de la pierna izquierda, con lesión central; incapacidad de 20 días. PEDRO ELÍAS VERDUGO: edema y equimosis bipalpebral del ojo izquierdo que ocluye el ojo. En el abdomen, equimosis violeta circular de 5cm de diámetro con escoriación. En la espalda, equimosis circular de 4 cm en región escapular derecha con dolor perilesional; equimosis verde en cara lateral del tercio proximal de la pierna derecha de 4 cm de diámetro; incapacidad de 20 días. MAURICIO MEZA BLANCO: equimosis periférica en miembros inferiores, con lesión patrón en cara anterior del muslo derecho en su tercio medio; incapacidad de 10 días. ALBERTO ALONSO RAMÍREZ: equimosis con escoriación central en los miembros superiores; lesiones en tórax y antebrazo izquierdo; incapacidad de 15 días. JOSELINA RIOS TANGUA: espalda, equimosis de 14x9 cm con lesión central escoriativa ovalada de 1.2x1 cm con estigmas de sangrado reciente en región lumbar

derecha; incapacidad de 20 días. El investigador de campo, FABIO AUGUSTO PIÑEREZ CRUZ, adscrito al CTI de la Fiscalía General de la Nación, el 2 de mayo de 2014 rindió informe, indicando que el Defensor del Pueblo Regional, había denunciado en los medios de comunicación el atropello por parte del ESMAD hacia la población y a los funcionarios de la Defensoría como mediadores. De la misma manera anexó fotografías de las personas lesionadas por el ESMAD: En la misma fecha, 2 de mayo de 2014, se escuchó al doctor HERNANDO BOHORQUEZ GARCÍA, quien se identificó como personero del municipio de Pinchote, Santander, expresando que “los manifestantes al igual que el Alcalde, un sacerdote y mi persona fuimos víctimas de varias bombas lacrimógenas disparadas por la Fuerza Pública. Agregó que en su calidad de Personero y veedor en el municipio del cumplimiento de los Derechos Humanos, le expresó al Teniente Coronel encargado de los operativos, que debían actuar con mesura, contestándole el uniformado que “un personero no representaba absolutamente ninguna autoridad para decirle de que manera proceder”. Los anteriores hechos, fueron conocidos por la doctora AMPARO JAIMES SUÁREZ, Fiscal 001 Seccional de San Gil, funcionaria que mediante auto del 17 de junio de 2014, ordenó el envío del expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que se trató de miembros de la Policía Nacional. Así, le correspondió el conocimiento al Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar, despacho que mediante auto del 7 de julio de 2014, declaró no ser

competente para conocer de las actuaciones en contra de los uniformados del ESMAD. Para sustentar la decisión, indicó el titular del despacho, que los hechos no se relacionan con el servicio y se está en presencia de tratos crueles e inhumanos en contra de la población civil. Por lo anterior, ordenó la devolución del expediente a la Fiscalía 001 Seccional de San Gil, despacho que mediante auto del 4 de diciembre de 2014, envío el proceso a esta Superioridad a efectos de que dirima el conflicto negativo de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume

competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128.

El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal

ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores

para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. vez que, como acertadamente lo indicó el representante de la Justicia Penal Militar, no existe relación de los hechos con el servicio. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que las personas que agredieron a los denunciantes son miembros de la Policía Nacional, pertenecientes al ESMAD. Así, para determinar la jurisdicción competente, es necesario analizar si los

hechos se relacionan con el servicio. Según los denunciantes, durante los meses de abril y comienzos del mes de mayo de 2014, un grupo de campesinos salió en protesta contra las políticas económicas del Gobierno Nacional, para lo cual realizaron movilizaciones por la vía nacional que de San Gil, Santander, conduce al municipio de El Socorro, evento reconocido como “paro campesino”. Agregaron que no obstante la evidente obstaculización en la movilización vehicular por la vía connotada, las protestas resultaron pacíficas, hasta el día 1 de mayo, cuando interviene la fuerza pública, para lo cual un grupo de uniformados de la Policía Nacional, Grupo ESMAD, agreden físicamente a los agricultores y campesinos, hasta el punto de lesionarlos gravemente. El 2 de mayo de 2014, se valoró a los denunciantes por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal, encontrando lo siguiente: AGUSTIN TORRES ARIAS: 16 lesiones en la espalda, equimosis en cara lateral externa del tercio proximal de la pierna izquierda, con lesión central; incapacidad de 20 días. PEDRO ELÍAS VERDUGO: edema y equimosis bipalpebral del ojo izquierdo que ocluye el ojo. En el abdomen, equimosis violeta circular de 5cm de diámetro con escoriación. En la espalda, equimosis circular de 4 cm en región escapular derecha con dolor perilesional; equimosis verde en cara lateral del tercio proximal de la pierna derecha de 4 cm de diámetro; incapacidad de 20 días. MAURICIO MEZA BLANCO: equimosis periférica en

miembros inferiores, con lesión patrón en cara anterior del muslo derecho en su tercio medio; incapacidad de 10 días. ALBERTO ALONSO RAMÍREZ: equimosis con escoriación central en los miembros superiores; lesiones en tórax y antebrazo izquierdo; incapacidad de 15 días. JOSELINA RIOS TANGUA: espalda, equimosis de 14x9 cm con lesión central escoriativa ovalada de 1.2x1 cm con estigmas de sangrado reciente en región lumbar derecha; incapacidad de 20 días. El investigador de campo, FABIO AUGUSTO PIÑEREZ CRUZ, adscrito al CTI de la Fiscalía General de la Nación, el 2 de mayo de 2014 rindió informe, indicando que el Defensor del Pueblo Regional, había denunciado en los medios de comunicación el atropello por parte del ESMAD hacia la población y a los funcionarios de la Defensoría como mediadores. De la misma manera anexó fotografías de las personas lesionadas por el ESMAD: En la misma fecha, 2 de mayo de 2014, se escuchó al doctor HERNANDO BOHORQUEZ GARCÍA, quien se identificó como personero del municipio de Pinchote, Santander, expresando que “los manifestantes al igual que el Alcalde, un sacerdote y mi persona fuimos víctimas de varias bombas lacrimógenas disparadas por la Fuerza Pública”. Agregó que en su calidad de Personero y veedor en el municipio del cumplimiento de los Derechos Humanos, le expresó al Teniente Coronel encargado de los operativos, que debían actuar con mesura, contestándole el uniformado que “un personero

no representaba absolutamente ninguna autoridad para decirle de que manera proceder”. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”10. Esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. 10 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. De haber procedido los policiales en la forma como se les atribuye, lo hicieron, sí, como miembros activos de la Policía, pero no interactuando dentro del

razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hicieron, es decir, golpear a un grupo de ciudadanos, agredirlos físicamente hasta el punto de dejarlos gravemente heridos, que incluso el Instituto Nacional de Medicina Legal les dictaminó incapacidades entre 10 y 25 días; luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Ha reiterado esta Sala en un sin número de providencias, que para mantener la convivencia pacífica, se permite el uso de la fuerza a la Policía Nacional. Sin embargo, debe hacerlo de una manera racional y en última instancia. El Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), indicó que entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores mediante el uso de elementos de protección, de tal forma que se garantice la integridad y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas. Así, los miembros de la Policía pueden usar la fuerza como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal

militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la Fiscalía 001 Seccional de San Gil, Santander. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros de la Policía Nacional – Grupo ESMAD, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 001 Seccional de San Gil; y copia de esta providencia al Juzgado 190 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado Continúan firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial