CSDJ - F11001010200020140311100ADJUNTA20150202111332-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero veintiocho de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 03111 00 Aprobado en Sala No. 004 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria, para conocer de la investigación seguida contra miembros del Ejército Nacional en averiguación, por el presunto delito de homicidio. HECHOS El Mayor HENRY RODRÍGUEZ RECALDE, adscrito a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional con sede en Medellín, el 14 de mayo de 2004 informó que se presentó enfrentamiento con miembros de las FARC, dando como resultado dos bajas de “terroristas”. Según informe de ingresó de equipos al almacén de armas decomisadas del Batallón de Infantería Nro. 32, se incautaron “Fusil Galil cal. 7,62 Nro. 81912531 poste de mira delantero partido (01); Fusil Galil cal. 5,56 Nro. 96172176 poste de mira delantero partido, cerrojo partido (01); proveedor para Galil cal. 7,62 mm mal estado (02)…”. Mediante comunicación de fecha 21 de mayo de 2004, el Comandante del Batallón de Infantería Nro. 32, le informó al Brigadier General, Comandante

de la Cuarta Brigada, lo sucedido, precisando que tropas sostuvieron contacto armado contra terroristas de la quinta cuadrilla de las ONT FARC en el sector de la vereda Chamizo, en el municipio de Peque, Antioquia, dando como resultado 2 personas dados de baja, de sexo masculino y de aproximadamente 17-18 años de edad. Igualmente relacionó el material de guerra incautado. Según el informe de necropsia realizado en el Hospital San Francisco del municipio de Peque, Antioquia, el NN identificado como 1, murió como consecuencia de proyectil de arma de fuego en cráneo y en el diagrama de trayectoria de los disparos, le figuran cuatro impactos en la cabeza: Respecto al NN identificado como 2, se le diagnosticó muerte como consecuencia de proyectil de arma de fuego en el bazo, hígado y pulmones y en el diagrama de trayectoria de los disparos, le aparecen ocho impactos, de los cuales dos fueron en la cara: Según los informes del Hospital San Francisco, en el acápite denominado examen externo, específicamente en el ítem de apariencia, se indicó campesinos. Con base en toda la información ya descrita, el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, abrió indagación preliminar y, para su perfeccionamiento, dispuso la práctica de una serie de pruebas. El 28 de julio de 2004, se escuchó al soldado JHON JAIRO LONDOÑO en versión libre, quien manifestó que la contraguerrilla denominada Borrasca Tres a su mando, se encontraban en el lugar denominado Ardena de Peque,

cuando siendo las 10:00 de la noche del 13 de mayo de ese mismo año, le ordenaron tener la tropa lista para salir al día siguiente a primera hora. Indicó que antes de salir del lugar, se tuvo conocimiento por parte de la población que para el sector siempre salía la guerrilla. Agregó que avanzaron por la carretera “y luego de haber caminado por espacio de unos cuarenta minutos, al parecer la guerrilla detectó al eje de avance, por lo cual de inmediato lo hostigaron, en ese momento el sargento LOZANO hace la maniobra y me los tira hacia mi ubicación y comenzamos el combate el cual se prolongó por unos quince minutos, al cabo de los cuales se registró el área y se encontraron dos guerrilleros dados de baja a quienes se les incautó un fusil Galil 7,62 milímetros y un fusil Galil 5,56 milímetros y dos proveedores para munición 7,62…” (Sic a lo transcrito). El 16 de septiembre de 2004, se escuchó al soldado WILLIAM GONZALO LOZANO HENAO, quien manifestó que el día de los hechos se encontraban en el municipio de Peque, Antioquia, cuando recibieron la orden de desplazarse hacia el sitio conocido como el chamizo. Indicó que se encontraron con dos subversivos, quienes al verlos abrieron fuego, “mi primero LONDOÑO reaccionó por el lado izquierdo, envolvió por el lado izquierdo con la escuadra de él, ahí fue donde la escuadra de él los dio de baja y entonces reportamos ya al comandante de la compañía”; situación que fue ratificada por el soldado YIDIO ESTEBAN PAYARES SOLERA.

Por su parte, el 13 de octubre de 2004 se escuchó al soldado JAVIER ADRIAN VARGAS DIAZ, quien manifestó que tuvieron contacto durante veinte minutos con una avanzada de cinco o seis subversivos, dando de baja a dos de ellos. Según resolución Nro. 244 del 25 de noviembre de 2004, la dirección ejecutiva de administración penal militar, ordenó la remisión del expediente al Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar por competencia. Mediante escrito radicado en la Fiscalía General de la Nación el 15 de abril de 2005, el señor JOSÉ HUMBERTO GRACIANO MARTÍNEZ, denunció el homicidio de su hijo menor (16 años de edad), CAMILO ANDRES GRACIANO SUCERQUIA y de su hermano, HERNANDO ANTONIO GRACIANO MARTÍNEZ de 20 años. Señaló el denunciante, que le mataron a un hijo y un hermano el 14 de mayo de 2004 en el municipio de Peque. Precisó que los occisos no vivían ni laboraran en ese ente territorial, pues toda su vida habían estado domiciliados en Buriticá en el mismo departamento. Fue insistente en indicar que eran agricultores, dedicados al campo y a cultivar. Sin realizar labor investigativa alguna, el doctor MILTON DE JESÚS CORREA CÓRDOBA, Fiscal 50 Seccional de Dabeiba, Antioquia, mediante auto del 8 de junio de 2005, ordenó la remisión del expediente a la Justicia Penal Militar. Mediante providencia del 28 de noviembre de 2005, el titular del Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, dispuso inhibirse de abrir investigación penal

formal, ordenando como consecuencia el archivo de las actuaciones; decisión que fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación por parte de la Procuraduría General de la Nación, al considerar que existía mérito para continuar investigando lo sucedido el 14 de mayo de 2004 y que lo indicado por el padre y hermano de los occisos era contundente para seguir con el investigativo. El 7 de diciembre de 2005, la Teniente DIANA MARÍA PINEDA LOMBANA, Juez 87 de Instrucción Penal Militar, decidió no reponer la providencia de archivo y concedió el recurso de apelación ante el Tribunal Superior Militar. Mediante auto del 3 de febrero de 2006, el Tribunal Superior Militar avocó el conocimiento de las actuaciones penales y dispuso correr traslado por el término de 3 días al Procurador Judicial II, a efectos de que rindiera el respectivo concepto. Para el doctor ÁLVARO ZULETA OÑATE, Procurador Judicial II, debía revocarse la decisión de archivo de las actuaciones penales, por cuanto en el plenario existían indicios que no se trató de un enfrentamiento. Señaló el agente del Ministerio Público, que al revisar las fotografías tomadas a los occisos, se ve que les pusieron los fusiles después de muertos, “nos atrevemos a pensar que primero le colocaron el fusil y después le tomaron la foto y deducimos lo anterior porque una persona que ha recibido 8 o más impactos o heridas, el fusil que portaba va a quedar tan bien colocado como el caso de la foto a folio 15 o el folio 16 que el presunto guerrillero después de recibir 8 o mas heridas causadas

con arma de fuego después de su presunto combate todavía tiene el fusil terciado en el hombro y su cuerpo bien colocado como una especie de zanja rodeado de vegetación” (Sic a lo transcrito). El Tribunal Superior Militar, mediante providencia del 30 de octubre de 2006, decidió revocar el archivo de las actuaciones y en su lugar dispuso continuar con las diligencias penales. Por lo anterior, el 23 de noviembre de 2006, la titular del Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, abrió investigación penal formal en contra de los soldados que participaron en los hechos del 14 de mayo de 2004: JHON

JAIRO LONDOÑO MUÑOZ, WILLIAM GONZALO LOZANO HENAO, YIDIO

ESTEBAN PAYARES SOLERA, NELSON ADRIAN ALVAREZ RAIGOSA, LUIS FERNANDO USUGA AGUDELO y WILMAR CORDOBA MOSQUERA, ordenando en la misma providencia la notificación y la práctica de una serie de pruebas. Mediante providencia del 15 de febrero de 2008, la titular del Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, resolvió la situación jurídica de los implicados, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento y, según auto del 25 de agosto de 2008, se solicitó al Director del Hospital San Francisco de Peque, que procedieran a ampliar las necropsias de los occisos. El 21 de enero de 2009, la doctora LILIANA MARÍA GALLEGO MORENO, Directora del Hospital, indicó que no era posible ampliar las necropsias por

cuanto el médico que las realizó ya no laboraba en la entidad, motivo por el cual procederían a contactarlo. Sin más actuaciones relevantes en el expediente por espacio de nueve meses, el 9 de octubre de 2009, el titular del Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, al observar que se había vencido el término, lo que genera la pérdida de competencia, ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía Penal Militar. Por lo anterior, le correspondió el conocimiento a la Fiscalía Once Penal Militar, despacho que mediante auto del 21 de diciembre de 2009 ordenó devolver el expediente al Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar a efectos de que expidiera orden de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad que realizaran confrontación lofoscópica con el fin de obtener la plena identidad de los occisos. Según comunicación del 17 de septiembre de 2010, el investigador criminalístico adscrito, JUAN ESTEBAN ZAPATA LONDOÑO, adscrito al CTI – Medellín, indicó que no fue posible determinar la plena identidad de los NN dados de baja por el Ejército Nacional, toda vez que las fotografías suministradas de los occisos no son aptas para el cotejo lofoscópico. El 24 de junio de 2011, el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, procedió a declarar la extinción la acción penal seguida contra el soldado NELSON ADRIAN ALVAREZ RAIGOSA, toda vez que había fallecido desde el 6 de abril de 2010 como consecuencia de un artefacto explosivo.

El 25 de octubre de 2011, se profirió auto, mediante el cual se indicó que una de las armas encontrada en poder de los occisos pertenece al Ejército Nacional, motivo por el cual se requería al Batallón de Infantería Nro. 33, para que explicara por qué el fusil Galil cal. 5,56 Nro. 96172176 estaba en manos de presuntos subversivos. El comandante del Batallón de Infantería 33 del Ejército Nacional, el 23 de noviembre de 2011 indicó que según “informativo administrativo”, el fusil Galil Nro. 96172176 fue descargado por pérdida. Sin más actuaciones relevantes por espacio de dos años y medio, mediante resolución del 17 de enero de 2014, proferida por la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, se dispuso la reasignación del proceso, asignándolo al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. El 6 de junio de 2014, la Fiscalía 69 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, solicitó al Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar el envío del expediente, al indicar que el conocimiento le corresponde a la Justicia Ordinaria. Para sustentar la decisión, indicó el represente del ente investigador, que existía material probatorio suficiente para dudar de la existencia de un combate. Mediante providencia del 9 de diciembre de 2014, el titular del Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, no accedió a la solicitud realizada por la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía

General de la Nación y, en su lugar, dispuso el envío del expediente a esta superioridad a efectos de que dirima el conflicto positivo de competencia entre ambas jurisdicciones. Sustentó la decisión el funcionario, indicando que de las pruebas y elementos probatorios, se infería que la competencia debía recaer en la Justicia Especial. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo

consejo seccional. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos

humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser

considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de

este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos

por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto

cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, en el caso concreto, se presentan dudas. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos del 14 de mayo de 2004. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los soldados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio. Según informe de operación militar suscrito por el Mayor HENRY RODRÍGUEZ RECALDE, adscrito a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional con sede en Medellín, el 14 de mayo de 2004 se presentó enfrentamiento

con miembros de las FARC, dando como resultado dos bajas de “terroristas”. Según el informe de necropsia realizado en el Hospital San Francisco del municipio de Peque, Antioquia, el NN identificado como 1, murió como consecuencia de proyectil de arma de fuego en cráneo y en el diagrama de trayectoria de los disparos, le figuran cuatro impactos en la cabeza: Respecto al NN identificado como 2, se le diagnosticó muerte como consecuencia de proyectil de arma de fuego en el bazo, hígado y pulmones y en el diagrama de trayectoria de los disparos, le aparecen ocho impactos, de los cuales dos fueron en la cara: Según los informes del Hospital San Francisco, en el acápite denominado examen externo, específicamente en el ítem de apariencia, se indicó campesinos. Mediante escrito radicado en la Fiscalía General de la Nación el 15 de abril de 2005, el señor JOSÉ HUMBERTO GRACIANO MARTÍNEZ, denunció el homicidio de su hijo menor (16 años de edad), CAMILO ANDRES GRACIANO SUCERQUIA y de su hermano, HERNANDO ANTONIO GRACIANO MARTÍNEZ de 20 años. Señaló el denunciante, que le mataron a un hijo y un hermano el 14 de mayo de 2004 en el municipio de Peque. Precisó que los occisos no vivían ni laboraran en ese ente territorial, pues toda su vida habían estado domiciliados en Buriticá en el mismo departamento. Fue insistente en indicar que eran agricultores, dedicados al campo y a cultivar.

Para el doctor ÁLVARO ZULETA OÑATE, Procurador Judicial II, en el plenario existían indicios que no se trató de un enfrentamiento. Señaló el agente del Ministerio Público, que al revisar las fotografías tomadas a los occisos, se ve que les pusieron los fusiles después de muertos, “nos atrevemos a pensar que primero le colocaron el fusil y después le tomaron la foto y deducimos lo anterior porque una persona que ha recibido 8 o más impactos o heridas el fusil que portaba va a quedar tan bien colocado como el caso de la foto a folio 15 o el folio 16 que el presunto guerrillero después de recibir 8 o mas heridas causadas con arma de fuego después de su presunto combate todavía tiene el fusil terciado en el hombro y su cuerpo bien colocado como una especie de zanja rodeado de vegetación”. El 25 de octubre de 2011, se profirió auto, mediante el cual se indicó que una de las armas encontrada en poder de los occisos pertenece al Ejército Nacional, motivo por el cual se requería al Batallón de Infantería Nro. 33, para que explicara por qué el fusil Galil cal. 5,56 Nro. 96172176 estaba en manos de presuntos subversivos. No son pocas las dudas que deja la anterior relación factual; por un lado se tiene que una de las armas halladas presuntamente en poder de los occisos, pertenece al Ejército Nacional; al NN identificado como 1, lo impactaron en cuatro oportunidades en la cabeza desde distintos ángulos; al NN identificado como 2, se le encontró un total de ocho impactos de arma; para la Procuraduría General de la Nación, no se

trató de un combate, sino que por el contrario, a los fallecidos se les colocó las armas de fuego después de darles de baja. Para sustentar la afirmación, indicó el Agente del Ministerio Público, que a los occisos se les encontró las armas bien puestas en el hombro o en el pecho, lo que desde el punto de vista real no puede ser cierto, pues después de recibir cada uno ocho impactos de arma, lo lógico era que no quedaran en el pecho o en el lugar donde se cargan, el hombro; y, los familiares de las victimas, son unánimes en indicar que ambos eran campesinos, dedicados a la agricultura y no laboraban o vivían en el lugar donde sucedieron los hechos, versión que concuerda con el informe de necropsia del hospital, en el que se lee que tienen aspecto de campesinos. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el análisis de otros elementos probatorios, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que del acervo probatorio analizado, no surge o se encuentra demostrada claramente la relación del servicio, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Sala, mediante providencia del 14 de agosto de 2013, radicado 110010102000 2013 01841 00, M.P. WILSON RUIZ OREJUELA, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto,

existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, expresó con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 069 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma, al Juzgado 32 de

Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial