CSDJ - F11001010200020140312401ADJUNTA20150410121100-2015

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la petente de amparo de ordenar la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC admitirla pese a que no cumple con el requisito de estatura mínima, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en un acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (08) de abril de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201403124 01 (10430-23) Aprobado según Acta de Sala No. 26 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 6 de febrero de 2015, a través de la

cual se declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana YULY ANDREA ORJUELA MORENO contra el

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora YULY ANDREA ORJUELA MORENO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para que se le amparen sus derechos fundamentales al trabajo y libre escogencia del mismo, igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos por los siguientes fundamentos: - Indicó haberse presentado a la Convocatoria No. 315 de 2013 para ocupar el cargo de Dragoneante grado 11 del INPEC, canceló el Pin y fue aceptada en el proceso, desarrollando de manera programática las diferentes fases respectivas del mismo. - Manifestó que en el mes de julio de 2014 presentó las pruebas de aptitudes obteniendo una calificación de 61.27 puntos, de igual forma en el mismo mes realizó las pruebas de personalidad obteniendo una calificación favorable. 1 M. P. doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA en Sala Dual con el Dr. ALBERTO VERGARA MOLANO. - En el mes de agosto se notificaron los resultados de análisis de antecedentes obteniendo una calificación de tres putos. - Adujo haber realizado las pruebas de aptitud médica el 6 de octubre de 2014, dándose a conocer los resultados el 20 del mismo mes y año, donde su resultado fue NO APTA al no tener la estatura mínima para mujeres que

es de 1.58 metros. - Señaló haber impugnado tal decisión, razón por la cual le hicieron un examen complementario arrojando el mismo resultado, esto es, “No apta por estatura” - Considera que el factor estatura no es un aspecto decisivo y determinante para excluirla del concurso, considerando esta una actitud abusiva y arbitraria que vulnera sus derechos fundamentales.

Por tanto solicita: - Como medida provisional que las entidades accionadas levanten los términos para ingresar al curso de formación. - Ser admitida en el cargo dragoneante femenina del INPEC y así poder ingresar al curso de formación del concurso al haber cumplido con todos los requisitos para el cargo. 2.- El Magistrado de primera instancia, a través de auto del 28 de enero de 2015, admitió la acción de tutela y ordenó notificar inmediatamente a los accionados. (Folios 70 a 71 c.o) Respecto a la solicitud de medida provisional la misma fue negada mediante auto del 2 de febrero de 2015, al considerar la carencia de perjuicio irremediable (Folios 76 a 80 c.o) 3.- La Coordinadora de tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dio respuesta a la presente acción, indicando que la misma se debe declarar improcedente, respecto al INPEC, puesto que no existe un fundamento lógico, jurídico, vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de la actora, además trajo a colación el artículo 125 de la Constitución Políta la cual respecto a los empleos públicos dispone: “Los

empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de

trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por cl resto del período para el cual este fue elegido” deprecando la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que existen unos requisitos mínimos que se deben cumplir y que se encuentran en la convocatoria No. 315 de 2013 realizada por la Comisión Nacional del Estado Civil. (Folio 85 a 86 c.o). 4.- El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, también deprecó la improcedencia de la presente acción, al considerar que si bien se debe respetar el principio de igualdad, las personas que participen en los mencionados concursos deben cumplir con las pautas establecidas en el mismo, las cuales se dan a conocer desde el momento de la inscripción y si

se encuentran en desacuerdo con los requisitos y exigencias establecidos en los concursos deberán acudir al juez competente solicitando la nulidad de ese acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, pero el mismo no es susceptible de acción de tutela, es decir la actora cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considere contraria a sus derechos. Indicó que el proceso de selección al que hace referencia la actora determinó respecto a la estatura como requisito mínimo 1.58 cm y como máxima una altura de 1.95 cm, requisito este que debe ser respetado por todos los participantes de la convocatoria. (Folios 87 a 93 c.o) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 6 de febrero de 2015, declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana YULY ANDREA ORJUELA MORENO contra el

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Lo anterior por cuanto consideró la Sala a quo que no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiaridad, porque si bien el acto administrativo cuyo efecto pretende suspender por medio de la acción constitucional se encuentra en firme, resulta evidente que la demandante puede hacer uso de otros medios de defensa judicial ordinarios para controvertir dicho requisito que estima vulneratorio de sus derechos, siendo este el medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. (Folios 99 a 114 c.o.) FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora indicó que el motivo de su inconformidad radica en que a pesar

que en la acción constitucional hizo alusión a pronunciamientos de la Corte Constitucional con respecto al tema del derecho a la igualdad por discriminación de estatura, haciendo alusión a la sentencia T 1266 de 2008 y T-045 de 2011, la Colegiatura de instancia no tuvo en cuenta tales pronunciamientos a la hora de fallar. (Folio 122 a 124 c. o. primera instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto a ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL –CNSC, y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC,

admitir a la actora dentro del concurso adelantado para Dragoneantes Femeninas, pues la actora fue rechazada, debido a que su estatura es menor a la requerida en el mencionado concurso, considerando la petente que el punto es discriminatorio y no es una causal de peso o importante para descalificarla.

3. Test de procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras.

Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de

las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por

parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, la accionante considera que si bien es cierto su estatura está por debajo que la solicitada en el concurso para Dragoneantes, cumplir con todas la pruebas de aptitudes, es decir es apta para desempeñar tal cargo y la estatura no imposibilita su desempeño, razón ésta por la cual si debe ser admitida, para lo cual la petente cuenta con el medio de control administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar la suspensión provisional del mismo, pues contrario a lo manifestado por el a quo, la “rapidez o eficacia” del ejercicio judicial no puede generar per se que todas las peticiones deban ser absueltas por la acción constitucional máxime cuando no hay un peligro latente o inminente. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil y al INPEC, admitirla en un concurso abierto donde no cumple con una de los requisitos (la estatura), es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de

trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por la accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos la cual efectúa la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente a solicitud de las entidades, por lo tanto todos los participantes tiene las mismas oportunidades para acceder al cargo. Del acervo probatorio allegado al plenario se colige que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a un concurso abierto de méritos para proveer del cargo de dragoneantes femeninas del INPEC, dentro del cual se exigieron unos requisitos, entre ellos tener una estatura mínima de 1.58 cm, pero la actora mide 1.53 cm; indicandose en el Acuerdo que uno de los requisitos es la estatura (requisitos para concursar) acto administrative de trámite o previos y de caracter general, en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final

[del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no

sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados2. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”3. (Subrayado fuera de texto) Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el 2 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033

DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”4 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una

persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”5. (sfdt) 4 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 5 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-945/09, T-105/07,

T-649/07 y SU-201/94.

De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo

constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que la accionante, señora YULY ANDREA ORJUELA MORENO, aludió un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un

perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”6. (sfdt) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”7. (sfdt) 6 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. 7 Corte Constitucional. Sentencia T244/10. En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la petente de amparo de ordenar la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC, admitirla sin cumplir el requisito de la estatura mínima, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en un acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC, entendiendo que si hay

algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por la accionante riñen con el marco constitucional decantado; y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, permiten concluir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, conllevando a que el fallo del Seccional sea CONFIRMADO, en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 6 de febrero de 2015, a través de la cual se declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana YULY ANDREA ORJUELA MORENO contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada por la Sala. De modo sostenido he considerado que la acción de tutela sí procede en casos como el presente, en el que se trata de una persona aspirante a un cargo público en un concurso de méritos, que se ve excluida del mismo por un acto administrativo. Es criterio ha sido acogido por la Sala recientemente, por ejemplo, en sentencia del 12 de noviembre de 20148 esta corporación reconoció que la acción de tutela procede como mecanismo de defensa de los participantes en un concurso de méritos, teniendo en cuenta la falta de idoneidad y oportunidad de los remedios ordinarios a su alcance. De igual manera, la Corte Constitucional ha establecido que en esta clase de procedimientos administrativos, la acción de tutela persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable, consistente en la pérdida definitiva de la oportunidad de participar en condiciones de igualdad en la provisión de un cargo público. En tal sentido se pronunció, entre otras, en la sentencia T402 de 2012, en la que indicó lo siguiente:

“[R]especto de los concursos públicos de méritos, la Corte ha acuñado una jurisprudencia uniforme en relación con la ineficacia de los mecanismos judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para solucionar las controversias que allí se suscitan, bajo el argumento según el cual éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, en la medida en que cuando se produzca la decisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya no será posible reivindicar dichas garantías9”. En conclusión, pese al carácter subsidiario de la acción de tutela frente a las acciones ordinarias disponibles para controlar la legalidad de los actos administrativos, tratándose de concursos de méritos en curso aquella resulta procedente como mecanismo urgente de protección iuisfundamental, a través del cual se logra brindar una decisión pronta y adecuada a los reclamos de los participantes en esta clase de procedimientos. Además de lo anterior, en el caso presente, en el que se excluye a una persona por su estatura, han podido tenerse en cuenta las siguientes 8 Expedientes 05001110200020140190601 y 54001110200020140072401, M.P.: Pedro Sanabria Buitrago. 9 Véanse las Sentencias SU-133 de 1998, SU-961 de 1999 y T-136 de 2005. consideraciones, que le habrían permitido a la Sala conceder la protección solicitada: El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación representan pilares esenciales del Estado Social de Derecho instaurado con la Constitución Política de 1991. En tal sentido se pronunció, por ejemplo, la

Corte Constitucional en la sentencia T-1258 de 2008 a propósito de las barreras arquitectónicas de acces