CSDJ - F11001010200020150005200ADJUNTA20150211094546-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el tres (03) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 007 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. Nº 110010102000201500052 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala en esta oportunidad el conflicto positivo de competencia entre la Fiscalía 34 Especializada ante la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga y el Juzgado Noventa de Instrucción Penal Militar de Valledupar, al interior del proceso penal que se adelanta en averiguación de responsables por los hechos donde resultó muerta una persona reportada como N.N. HECHOS Fueron reseñados por el Juzgado de Instrucción Penal Militar colisionado, en los siguientes términos: “…Dan cuenta las preliminares que el día 01 de marzo del año 2005, en el sitio la vereda EL TIGRE, jurisdicción del municipio de CURUMANÍ (Cesar), tropas del Batallón Especial Energético y Vial No. 3, sostuvieron contacto armado con integrantes de la compañía Proyecto ENRIQUE de la ONT-ELN, en los cuales fuere dado de baja en combate un sujeto NN masculino, y se incautó el siguiente material de guerra y de explosivos: una (01) mina

antipersonal hechiza de sistema de activación eléctrico, una (01) cantina lechera con explosivos (R1, metralla, detonador eléctrico, caja plástico en cuadro de PVC, detonador in eléctrico (sic), tres (03) centímetros de mecha lenta, pólvora negra, aserrín, ACPM, ANFOR, Carbón Molido); una (01) granada de mano MI-26, una (01) granada INDUMIL de 60 mm, cien (100) metros de cable dúplex, un (01) revólver calibre 38 mm, cuatro (04) cartuchos calibre 38 mm. Una (01) vainilla calibre 38 mm”.

POSICIÓN DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS

La Fiscalía 34 Especializada ante la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, solicitó la remisión del expediente al considerar que existe duda sobre la existencia del aludido combate en que resultó muerto un individuo reportado como NN, pues a su juicio se trata de “una posible ejecución extrajudicial”. Lo anterior en consideración a que “solo es suficiente tener en cuenta las manifestaciones de quienes comparecieron al proceso para encontrar que dentro de su narración si bien en un inicio podría creerse que estos fueron atacados con arma de fuego por un grupo de personas cuando se desplazaban a hacer un registro de área en la vereda El Tigre en jurisdicción del municipio de Curumaní Cesar, también surge duda sobre lo que allí se ha querido escenificar no es así, como quiera que son estos mismos quienes hacen que se genere la duda sobre el resultado operacional, ya que hacen

alusión al tipo de armas que utilizaron sus atacantes, armas largas como AK 47, morteros y armas cortas, pero siendo un hecho tan relevante como es que al momento de hacer la inspección a cadáver no se registró hallazgo de evidencia alguna en tal sentido (vainillas), esto es, que los atacantes hayan usado ese tipo de armas para demostrar el presunto enfrentamiento, como tampoco se registró que en el lugar donde la tropa repelió el ataque se haya encontrado el mismo tipo de evidencia, máxime si se tiene en cuenta que en el informe de patrullaje suscrito por el teniente ANDRES ROSERO BRAVO, se señala que se gastó 398 cartuchos 5.56, 205 cartuchos 7.62 y 3 granadas de GML…”. Por su parte, el Juez 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, en proveído del 15 de diciembre de 2014, consideró que debía continuar con el conocimiento del asunto, toda vez que los implicados son miembros del Batallón Especial Energético y Vial No. 3, además obra copia de Orden de Operaciones “Fudra”, así mismo existe concordancia en los testimonios en que fueron atacados, mientras realizaban labores de verificación en la Vereda El Tigre, donde se tenía conocimiento, que había presencia de integrantes del ELN. Por lo tanto, considera que lo hasta ahora probado, es que los hechos ocurrieron en desarrollo de la misión legal y constitucional impuesta a los militares. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2°

artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones

que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”1. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que los militares involucrados en los hechos, hacían parte del Ejército Nacional – Batallón Especial Enérgetico y Vial No. 3”. Así mismo, obra copia de la Misión Táctica “Fudra”, cuya finalidad era efectuar “la tarea táctica de Destrucción con la técnica de la Búsqueda y Provocación, emboscada, presión y bloqueo en el área general del sector de las veredas

Pitalito, vereda El Tigre con el propósito de ubicar, neutralizar y someter al enemigo con el uso de la legítima defensa de las armas…”. 1 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y en cumplimiento de dicha misión, el 1 de marzo de 2005, se llevó a cabo un enfrentamiento en el cual resultó muerta una persona reportada como N.N. y se incautó el siguiente material de guerra, una (01) mina antipersonal hechiza de sistema de activación eléctrico, una (01) cantina lechera con explosivos (R1, metralla, detonador eléctrico, caja plástico en cuadro de PVC, detonador in eléctrico (sic), tres (03) centímetros de mecha lenta, pólvora negra, aserrín, ACPM, ANFOR, Carbón Molido); una (01) granada de mano MI-26, una (01) granada INDUMIL de 60 mm, cien (100) metros de cable dúplex, un (01) revólver calibre 38 mm, cuatro (04) cartuchos calibre 38 mm y una (01) vainilla calibre 38 mm. No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto de los acontecimientos que rodearon el aludido deceso, por las razones que pasan a esgrimirse: Obra derecho de petición de la señora Gloria Marina Tobo Gómez, quien manifiesta ser la esposa del hoy occiso, y respondía al nombre de Blas Alvarado Colmenares, según ella “fue asesinado por un grupo armado al

margen de la ley, pertenecientes a las autodefensas del Cesar, que para ese entonces, estaban al mando de alias Jorge 40. Esos hechos ocurrieron el día 02 de marzo de 2005 en la Vereda El Tigre, jurisdicción municipal de Curumaní (Cesar) y en el momento en que él pretendía transportarse al municipio de Curumaní, luego de asesinarlo lo vistieron con prendas usadas por la guerrilla para hacerlo aparecer como un presunto guerrillero…”. De otra parte, no fue posible analizar las trayectorias de los proyectiles en el cuerpo del obitado, toda vez que en el protocolo de necropsia “no se especifica cuales son los orificios de entrada y de salida de proyectil no la correspondencia con los mismos, es decir, no hay claridad cual herida corresponde a entrada y cual herida corresponde a salida…”. Tampoco se halló en el lugar de los hechos, evidencia alguna del aludido combate por los militares implicados, tal como se advierte del Acta de levantamiento de cadáver. Así mismo, aunque se estableció que el arma de fuego incautada, era apta para disparar, la misma tenía cuatro cartuchos sin percutir y uno percutido; frente a la munición gastada por los miembros del Ejército Nacional: 398 cartuchos 5.56 y 205 cartuchos 7.62. Es decir, en los 20 o 40 minutos que duró el enfrentamiento, según el dicho de los militares que participaron en los hechos2, el hoy occiso, tan solo realizó un disparo con el revólver que le fue encontrado. Por último, no se practicó al hoy occiso la prueba de absorción atómica para

establecer si efectivamente había accionado el arma de fuego que presuntamente portaba. Por lo tanto, son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que el presunto homicidio investigado, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, 2 El c3 Cesar Augusto Díaz Casallas, indicó que el enfrentamiento había durado 20 minutos. Mientras que el SLR Gabriel Enrique Rodríguez, señaló que duró 30 a 45 minutos, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía

General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En consecuencia, se ordenará la remisión del expediente a la Fiscalía 34 Especializada ante la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- ADSCRIBIR el conocimiento de la investigación que se adelanta en averiguación de responsables, por los hechos donde resultó muerta una persona reportada como N.N, a la Jurisdicción Ordinaria, para lo cual, se ordena la remisión inmediata del expediente a la Fiscalía 34 Especializada ante la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, según las consideraciones dadas en este proveído. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar con sede en Valledupar, para su información, indicándole además que deberá remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial