CSDJ - F11001010200020150006900ADJUNTA20150306094324-2015

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500069 00 (10211-22)

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / Duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

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Bogotá D. C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201500069 00 (10211-22) Aprobado según Acta No. 16

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 110010102000201500069 00 (10211-22) ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía Diecisiete Seccional Delegada de Ituango - Antioquía y Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, quienes adelantan investigaciones simultáneas por el delito de Homicidio del soldado JEFERSON RUA CASTAÑEDA, hechos acaecidos el 11 de mayo de 2011 en la vereda Santa Gertrudis, Municipio de San Andrés de Cuerquia (Antioquía). HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron expuestos por el Comandante JOSÉ FERNÁNDEZ SARMIENTO1 de la siguiente manera: “Siendo las 02:30 escuche disparos por lo cual el personal reacciono cuando escuche al SLC Rua Castañeda Jeferson pidiendo ayuda fui a verificar lo cual el SLC Rua Castañeda tenia impacto el lado derecho del hombro. Se verifico lo cual el SLC Morales Torres Yeime se encontraba de centinela fue a llamar al SLC Rua que recibiera el centinela la cual el SLC Rua Castañeda se levanto si chaleco y se metió por otra sitio de frente donde el SLC Morales estaba esperando y el SLC reacciono disparándole sin decir proclama, se procedió hacer la evacuación hasta la vía en donde lo transportamos en una amaca hasta llegar a la vía donde lo recibió el señor teniente Gómez López Julián donde el SLC Rua Castañeda Jeferson tenía pulso y respiraba. (sic para lo

transcrito). 1 F. 1 c.o

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LEONARDO4, SLC RESTREPO GÓMEZ JHON JANEIDER5, SLC MORALES

TORRES YEIMER ALEXANDER6, SLC RESTREPO GÓMEZ7, SLC

QUINTERO CANO VÍCTOR ALFONSO8, SUBTENIENTE MONTAÑA

RODRÍGUEZ JOSÉ LEONARDO9, y SLC ORTÍZ BUSTAMANTE PABLO

EMILIO10

2 F. 4-5 c.o 3 F. 39-47 c.o 4 F. 51-53 c.o 5 F. 56-58 C.O 6 F. 64-66 C.O 7 F. 67-69 C.O 8 F. 84-85 C.O 9 F. 86 C.O 10 F. 87-88 C.O

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9.- El Juez Veintitrés (23) de Instrucción Penal Militar, en fechas 19 de enero15 y 12 de marzo de 2012, le solicitó a la Fiscal 017 Seccional Delegada de Ituango – Antioquía, las diligencias por lo hechos ocurridos el 11 de mayo de 2011, en los que perdió la vida el SLC RÚA CASTAÑEDA JEFERSON ANDRÉS. 11 Fls. 90-99 c.o 12 Fls. 100-103 c.o 13 FLS. 106-109 c.o 14 Fl. 110 c.o 15 FL.118 y 134 c.o

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hechos ocurridos el 11 de mayo de 2011, en los que perdió la vida el SLC RÚA CASTAÑEDA JEFERSON ANDRÉS. 13.- El Juzgado Veintitrés (23) de Instrucción Penal Militar a través de oficio19 No. 389, solicitó Audiencia de Colisión de Competencia. 14.- La Juez Veintitrés de Instrucción Militar Penal Militar en escrito20 signado el 1 de octubre de 2010, solicitó la designación de competencia teniendo en cuenta que la Fiscal 17 Seccional Delegada de Ituango - Antioquía, no se ha manifestado ante los múltiples requerimientos, rehusando el conocimiento del presente asunto, por tanto, la Juez expuso las razones del por qué 16 Fls. 124-129 c.o 17 Fl.135-136 c.o 18 Fls. 138,139,146,152 c.o 19 Fls. 157-158 c.o 20 Fls. 163-166 c.o

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indicó sobre los hechos ocurridos el 11 de mayo de 2011, que el soldado campesino MORALES TORRES YEIME ALEXANDER, se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en el Batallón de Artillería No. 4, siendo incorporado al Ejército el 3 de diciembre de 2010, es decir, para la época de los hechos se encontraba en servicio activo. Así mismo, está probado que la misión táctica de control territorial en el área de San Andrés de Cuerquia fue asignada al Batallón de Artillería No. 4, en desarrollo de Operaciones Militares, justificando así la presencia del indiciado y el occiso en el sitio de los hechos, además, reposan en el expediente la órdenes de centinela del soldado MORALES TORRES entre las 24:45 a las 2:40 y la del occiso RUA CASTAÑEDA de las 2:40 a las 4:00, por tanto, ambos soldados se encontraban en cumplimento de una orden legitima del servicio. En igual sentido, precisó el Juez Castrense que los hechos ocurrieron en función del puesto de centinela, pues, al llegar el Soldado Rua Castañeda por un lugar diferente al utilizado para recibir el turno de guardia y sin vestir 21 (cd record 00.02:00, fl. 33 anexo 1).

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las prendas de un soldado, el indiciado pensó estar él y sus compañeros en inminente peligro, circunstancias que originaron la reacción del uniformado, así las cosas, concluyó la Juez que la competencia radicaba en esa Jurisdicción Especial. 15.2.- La Fiscal 17 Seccional Delegada de Ituango – Antioquía22, mencionó que si bien el soldado estaba en ejercicio de una orden, no se debía dejar de lado la directriz exigida a los centinelas, consistente en “lanzar la proclama o santo y seña o código de la tropa, el cual conocía porque en la instrucción se lo enseñaron”, así mismo, evidenció de la declaración del soldado MORALES TORRES, que el día de los hechos el indiciado tenía desasegurado el fusil y con cartucho de guerra, situación prohibida por su comandante cuando se encontraban en el área. Por otro lado, precisó que existía duda en lo relatado por el soldado MORALES TORRES, pues, aseguró que fue a llamar a su compañero, y minutos después este apareció de frente, siendo contrario al dictamen de la necropsia donde señala haber un orificio de entrada por la espalda del occiso, generándose duda sobre la ocurrencia de los hechso, “que de acuerdo a la C-358 de 1997 M.P EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ”, deben ser conocidas por la Jurisdicción Penal ordinaria 15.3.- Acto Seguido, la Juez de Control de Garantías, en virtud de los argumentos expuestos por los despachos en colisión, trabó el conflicto positivo de competencias, ordenando remitir las diligencias a esta

Superioridad. 22 (cd record 00.02:00, fl. 33 anexo 1).

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 17 Seccional Delgada de Ituango – Antioquía y el Juzgado Veintirés de Instrucción Penal Militar de Medellín (Atlántico) conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Antes de entrar a resolver el presente conflicto de jurisdicciones, quien aquí

funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien he expuesto

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2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Veintitrés de Instrucción Penal Militar de Medellín (Antioquía) y la Jurisdicción Ordinaria Penal en cabeza de la Fiscalía 17 Seccional Delegada de Ituango - Antioquía, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada contra el soldado campesino MORALES TORRES YEIME ALEXANDER por el delito de Homicidio del soldado campesino RUA CASTAÑEDA JEFERSON, hechos ocurridos el 11 de mayo de 2011, en la Vereda Santa Gertrudis, Municipio de

San Andrés de Cuerquia (Antioquía).

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos:

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o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las

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Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos

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con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la

competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto)

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ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

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denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial23. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: 23 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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“(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97].

(…)" .

De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en

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En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar24. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente 24 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500069 00 (10211-22) restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta

con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, para esta Colegiatura existen dudas respecto a cómo efectivamente ocurrieron los hechos con ocasión de la operación militar ejecutada por los miembros del Ejército Nacional, donde fue muerto el soldado RUA CASTAÑEDA JEFERSON, pues, el indiciado en su declaración señaló: “nosotros prestábamos centinela sin cartucho de seguridad (…) mi cabo siempre nos daba la orden de que no podíamos cargar cartucho de guerra en el fusil y que no podíamos quitar el cartucho de seguridad, pero nosotros lo quitábamos sin ninguna