CSDJ - F11001010200020150010300ADJUNTA20150521174527-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2015 00103 00 Aprobado según Acta de Sala No. 39 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 60 Delegada ante Jueces Penales Municipales de Cali -Valle del Caucay el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, para conocer de la investigación penal adelantada contra integrantes de la Policía Nacional, por hechos ocurridos el 13 de junio de 2011 a eso de las 8 y 30 de la noche en la carrera 27G No. 122-55 y en el barrio DESEPAZ de la ciudad de Cali, siendo víctimas ILMAN DANIEL TENORIO ESTUPIÑAN y

SOL ANYILY BARRAGAN GONZALEZ.

HECHOS Y ACTUACIÓN

1. Dio origen al proceso penal No. 760016000193201180640 la denuncia instaurada por el ciudadano ILMAN DANIEL TENORIO ESTUPIÑAN, el día 13 de junio de 2011, contra personal uniformado de la Policía Nacional.

2. Mediante constancia de remisión de diligencias fechada 05 de julio de

2011, la Fiscalía Sesenta de Cali, dispuso remitir las diligencias a la Justicia Castrense, aduciendo que en los hechos denunciados participaron miembros Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la Policía Nacional, en ejercicio del cargo, portando uniformes de la policía y motos de la misma, siendo esa la razón por la cual la competencia para su investigación y juzgamiento corresponde a la Justicia Penal Militar1.

3. El diligenciamiento correspondió al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar con sede en Cali, despacho judicial que en providencia de 23 de diciembre de 2011, inició indagación preliminar contra responsables y decretó la práctica de pruebas2.

A través de auto fechado 14 de enero de 2014, el Despacho 157 de Instrucción Penal Militar que estaba conociendo de las diligencias, luego de la recepción de varias pruebas y ante la posición expresada por la Fiscalía 60 local de Cali, trabó conflicto negativo de competencias y ordenó remitir las diligencias a esta Superioridad a fin de resolver lo pertinente, sustentándolo de la siguiente manera: “El señor ILMAN DANIEL TENORIO ESTUPIÑAN, manifestó en denuncia ante la Fiscalía General de la Nación que, su hijo fue agredido por funcionarios de la Policía, por lo que decidió preguntar por el comandante de los policías que habían agredido a su hijo, recibiendo como respuesta, agresión física y verbal por parte de más de diez miembros de la policía, que no contentos con dicha agresión

procedieron a agredir a su nuera, esposa e hijo quienes trataron de intervenir para impedir que continuara la agresión de que estaba siendo víctima. La actuación realizada por los funcionarios de policía, no tienen relación con el servicio, ya que si bien estos se encontraban debidamente informados y motorizados, como lo ha manifestado el ente Fiscal, la función de constitucionalidad de la policía es la de preservar la vida honra y bienes de las personas, y no la de agredir a 1 Folio 1 c.o. 2 Folio 14 y 15 c.o. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO personas que se encontraban en estado de indefensión y que no superaban en número al personal policial. Es así como la actividad que desplegaron los funcionarios de policía denunciados por el señor ILMAN, no tiene un vínculo directo y próximo con la función institucional, por loa tanto no se dilucida diáfanamente la relación con servicio.” SIC todos del texto.

Continuó su argumento refiriéndose al desarrollo constitucional, legal y jurisprudencial de lo que en Colombia se considera delitos cometidos en relación con el servicio, para ello trajo a colación el artículo segundo de la Ley 1407 de 2010, que a la letra preceptúa:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la

función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” Continuó citando la normatividad señalada en precedencia, esta vez refiriéndose a cuáles elementos no son constitutivos de relación con el servicio, los que se encuentran descritos en el artículo 3 Ibidem, así: “ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.” Con el fin de dar más claridad conceptual a su exposición, citó lo plasmado en Nuestra Constitución Política, respecto de la competencia de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza púbica, en su artículo 221: Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Artículo 221. Modificado. Acto Legislativo 02 de 1995, artículo 1º.

De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Finalmente puntualizó que para el caso concreto no existió ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales; insistiendo que la actuación realizada por los agentes de la policía no guardan relación con la prestación del servicio, ya que si bien es cierto se encontraban debidamente uniformados y motorizados la función constitucional de la policía es la de preservar la vida honra y bienes de las personas, no la de agredir a aquellas que se encuentran en estado de indefensión y que no superan en número a los efectivos de la policía. Concluyó que la actividad realizada por los efectivos de la policía no tiene relación directa y próxima con la función institucional, por lo tanto no se dilucida diáfanamente la relación con el servicio3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido 3 Folio 151 a 1541 c.o. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes

atribuciones:

(...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, asignó en su numeral segundo la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Se torna necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción, según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”4 Así las cosas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones5, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una 4 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 5 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones: Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia.

En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca, por tanto, corresponde a la justicia ordinaria, el conocimiento de las controversias de derecho privado y a la contencioso administrativa, el de los conflictos que se presenten entre la administración y los particulares cuando se hallen bajo el imperio del derecho administrativo. Conforme con lo anterior, en este caso, corresponde a esta Sala dirimir el conflicto de competencia suscitado entre las Jurisdicciones Ordinaria Penal y Penal Militar, y en consecuencia, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, en el que se investiga a miembros de la Policía Nacional por hechos ocurridos el 13 de junio de 2011, a eso de las 8 y 30 de la noche en la carrera 27G No. 122-55 y en el barrio DESEPAZ de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), por presuntas lesiones personales, a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás

especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO siendo el denunciante ILMAN DANIEL TENORIO ESTUPIÑAN y su nuera

SOL ANYILI BARRAGAN GONZÁLEZ.

La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política6, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional7, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos

tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Del caso concretoPlanteamiento del problema: Como se dijo inicialmente, se trata en esta oportunidad de establecer a cuál jurisdicción corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 13 de junio de 2011, en la 6 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 7 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ciudad de Cali (Valle del Cauca), cuando integrantes de la Policía Nacional, al aparecer en desarrollo de un procedimiento policial, supuestamente intentaban conducir a un menor de edad y al salir a preguntar los motivos de esa retención habrían causado lesiones personales al padre y a una cuñada, quienes responden a los nombres de ILMAN DANIEL TENORIO ESTUPIÑAN y su nuera SOL ANYILI BARRAGAN GONZÁLEZ.

Solución. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. En este segmento en la argumentación para la

determinación del fuero, se observa que ninguna discusión existe sobre la vinculación en su momento a la Policía Nacional de los presuntos responsables en condición de integrantes activos de esa institución, tal como se deduce de los elementos materiales de pruebas allegados al investigativo8. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, se precisa establecer si los hechos criminosos imputados al implicado, fueron desarrollados “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 218 de la Carta Fundamental, la Policía Nacional tiene la finalidad primordial de mantener las condiciones requeridas “para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” 8 Folio 83 a 87 y 109 a 113 c.o. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el presente caso la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el acaecimiento de los hechos investigados, a fin de determinar si los investigados actuaron en ejercicio de sus funciones constitucionales.

Observa esta Colegiatura que sobre el aspecto subjetivo no existe duda de la condición de miembros de la fuerza pública de los policías involucrados en los hechos para la época en ocurrió la situación que nos ocupa, empero se debe establecer si las circunstancias en que ocurrieron guardan o no relación con el servicio, para lo cual se confrontarán las normas constitucionales y legales que regulan la materia, veamos:

Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya). De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, que se den los siguientes: (i) Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, (ii) que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”.

Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”9 Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional:

“(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una Funciones propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza

pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba 9 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”10.

Es evidente que de cara a los hechos ocurridos el 11 de junio de 2011 en la ciudad de Cali (Valle del Cauca), integrantes de la Policía Nacional, al aparecer en desarrollo de un procedimiento policial presuntamente causaron lesiones personales a unos ciudadanos, sucesos que son objeto de investigación, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, indican que los hechos no se desarrollaron en relación con el servicio, cuya interpretación restrictiva, conforme con la jurisprudencia citada, determina que se entiende que un delito se encuentra relacionado con el servicio cuando es cometido en el marco del cumplimiento de la labor, lo cual se aprecia no ocurre en el sub examine. A la anterior conclusión arriba esta Sala, toda vez que la situación fáctica investigada relativa a la supuesta comisión de lesiones personales desbordando la proporcionalidad en el uso de la fuerza y las armas de fuego, como lo refirió el juez castrense colisionante, cuya responsabilidad corresponde establecer al Juez natural, es a todas luces ajeno al procedimiento policial

realizado y contradice la esencia del servicio encargado a la fuerza pública por la Constitución Política, la cual señala que aquella está instituida, como el resto de las autoridades, para la protección de las personas, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, según se desprende genéricamente del artículo segundo de la Carta Magna: “… Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar 10 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” Y de manera particular, en el artículo 218 relativo a los fines primordiales de la Policía Nacional. “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Por lo anterior, no puede afirmarse con certeza que las conductas materia de investigación obedezcan al cumplimiento de un deber, ni mucho menos al desarrollo normal del servicio o exceso en el cumplimiento del mismo, pues contrario sensu, se itera, las circunstancias evidencian que las agresiones y

lesiones personales denunciadas se trató de hechos ajenos al procedimiento, en los cuales la fuerza pública desbordó la razonabilidad y proporcionalidad del ejercicio de la función policial, llegando a los sucesos materia de denuncia. Resalta esta Sala que lo anterior, no implica prejuzgar los sucesos, sino que simplemente hace parte de las consideraciones orientadas a dirimir el presente conflicto negativo de jurisdicciones, insistimos, son hechos apenas materia de investigación penal. En ese orden de ideas, es pacífica la posición jurisprudencial según la cual no es suficiente la condición de miembro de la fuerza pública, o que por ejemplo se encuentre en horario del servicio, o portando uniformes y material de dotación, puesto que lo determinante es que la actuación que se endilgue, debe estar estrechamente ligada al cumplimiento de las funciones oficiales a su Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cargo, circunstancia de la cual como se ilustró en líneas, surgen importantes

DUDAS. Dadas las consideraciones expuestas, se impone en esta ocasión concluir que respecto de la conducta investigada dentro de la trámite penal, surgen serios interrogantes acerca de si eventualmente la conducta correspondió o no a actos propios del servicio inherente a los uniformados de la Policía Nacional, razón por la cual no puede ser sometido al fuero militar establecido para los miembros de la fuerza pública que incurren en las conductas relacionadas con el servicio previstas en la Constitución Política. Se considera suficiente lo anterior, para concluir que los elementos de juicio

que hasta ahora militan en el expediente, llevan a esta Sala a fijar la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado, en la justicia ordinaria, radicada en cabeza de la Fiscalía 60 Delegada ante Jueces penales Municipales de Cali (Valle del Cauca), a donde se le remitirán las diligencias para que atendiendo los principios de eficacia, eficiencia y celeridad, continúe con la investigación de marras. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. Asignar la competencia para el conocimiento de este asunto en la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada en este caso por la Fiscalía 60 Delegada ante Jueces Penales Municipales de Cali de Cali (Valle del Cauca), Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de acuerdo con las consideraciones esbozados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida a la mencionada Fiscalía y copia de la presente providencia al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del Cauca), para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Vicepresidente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Magistrada Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 11001 01 02 000 2015 00103 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial