CSDJ - F11001010200020150011100ADJUNTA20150630173122-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio veinticuatro de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2015 00111 00 Aprobado Según Acta No. 049 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a calificar el mérito de la indagación preliminar dentro del proceso disciplinario seguido contra el doctor ÁLVARO ARCE TOVAR, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. HECHOS El señor FERNEY GUTIÉRREZ PUENTES, elevó queja contra el funcionario, al indicar que en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, le negó el beneficio de la libertad condicional a que tenía derecho. ACTUACIONES PROCESALES Mediante auto del 20 de abril de 2015, se dispuso el inicio de INDAGACIÓN PRELIMINAR y, para su perfeccionamiento, se ordenó entre otras, la práctica de las siguientes actuaciones: notificar personalmente al funcionario judicial; y, oficiar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a efectos de que indicaran el trámite dado al proceso del quejoso y remitieran copia de la providencia que negó el beneficio de la libertad condicional. El 6 de mayo de 2015, se notificó al doctor SAMUEL RICARDO PEREA DONADO, Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial, del auto que dispuso la apertura de indagación preliminar.

A través de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, el 2 de junio de 2015 se notificó personalmente al doctor ÁLVARO ARCE TOVAR, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, del auto que abrió indagación preliminar en su contra. Mediante comunicación del 10 de junio de 2015, la doctora LUISA FERNANDA TOVAR HERNÁNDEZ, Secretaria del Tribunal Superior de Neiva, remitió copia de la providencia del 24 de julio de 2014, proferida por la Sala Primera de Decisión Penal de esa Corporación Judicial, en el proceso 2006-00010-04, por medio de la cual se negó la libertad condicional al señor

FERNEY GUTIÉRREZ PUENTES.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación para investigar disciplinariamente en única instancia a los Magistrados de los Tribunal Superiores de Distrito Judicial, acorde con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: la potestad disciplinaria del

Estado. La forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de la Constitución de 1991, implicó un cambio trascendental en la concepción del papel del Estado contemporáneo. El tránsito del Estado liberal de derecho fundado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez passer, al Estado social de derecho, ha conllevado a la asunción de una función activa y protagónica del Estado actual como “promotor de toda la

dinámica social”. El cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros factores, ha ocasionado un incremento considerable de las funciones de los órganos estatales, que a la vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del Estado.1 El derecho sancionador, reconoce que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines (artículo 113 superior). De esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la Rama Judicial y más concretamente a la Jurisdicción Penal, se muestra hoy insuficiente frente al 1 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010. aumento del repertorio de infracciones producto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno que, como se señaló, ha incrementado sus funciones.2 La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria disciplinaria, al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad.3 Para la Corte Constitucional, el derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado

Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados y funcionarios judiciales, en razón de su función social, que demanda un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria.4 Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de los deberes, la incursión en algún tipo de prohibición, 2 Ibídem. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-595/10 4 Corte Constitucional, Sentencia C-014/14 por la materialización o realización de faltas en particular y, la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades o inhabilidades. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público, Constitucional y Autónomo.5 Así, la manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional6. En este orden de ideas y ante tal situación funcional, se pretende, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de una ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que deben caracterizar sus actuaciones, es por ello que en el derecho disciplinario, la falta siempre supone la existencia de un deber o el

establecimiento de una prohibición, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia una respuesta del Estado.7 De lo anterior, se deduce que el reproche del Estado al servidor judicial, se genera no propiamente de la voluntad –abstractade lesionar intereses jurídicos tutelados, sino de la existencia de comportamientos –concretosque impliquen un cumplimiento parcial y/o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que le son encomendados en razón de la función jurisdiccional, 5 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. 6 Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia del 16 de mayo de 2012, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. 7 Ibídem. es así como el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos:8 “Artículo 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. CASO CONCRETO Así las cosas, una vez precisado el anterior marco normativo, resulta en consecuencia imperioso analizar si en su actuar funcional, el doctor ÁLVARO

ARCE TOVAR, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, incurrió en alguna conducta que pueda ser catalogada como falta disciplinaria y amerite ser investigada por el poder sancionador del Estado, para lo cual es necesario revisar –concretamentelos tópicos denunciados por el quejoso y a partir de su estructura argumentativa –determinarla existencia de una presunta falta disciplinaria que amerite el actuar del aparato jurisdiccional Estado o en caso contrario, abstenerse de abrir investigación disciplinaria y por ende, ordenar el archivo de las diligencias. En el folio 1 del cuaderno principal del expediente, se encuentra la queja presentada por el señor FERNEY GUTIÉRREZ PUENTES, al indicar que el doctor ÁLVARO ARCE TOVAR en su calidad de Magistrado de la Sala Penal 8 Ibídem. del Tribunal Superior de Neiva, le negó el beneficio de la libertad condicional a que tenía derecho. Efectivamente, encuentra esta Superioridad de los documentos obrantes en el expediente, que al aquí quejoso, FERNEY GUTIÉRREZ PUENTES, el 20 de junio de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva, lo condenó a la pena principal de 20 años y 6 meses de prisión, tras hallarlo coautor responsable de la conducta de secuestro extorsivo. Ejecutoriada la sentencia, las actuaciones fueron remitidas ante los Juzgados con competencia para el control y vigilancia de la condena impuesta. El 23 de abril de 2014, el condenado FERNEY GUTIÉRREZ PUENTES,

invocando el artículo 30 de la ley 1709 de 2014, solicitó ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, se le concediera la libertad condicional en razón a que dicha normatividad señala como requisito objetivo para hacerse acreedor a ella, el haber cumplido las 3/5 partes de la pena impuesta, tiempo que en su caso aseguró se encontraba cumplido. Mediante providencia del 2 de mayo de 2014, el titular del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas, decidió negar el beneficio de libertad condicional deprecado, argumentando la decisión en el hecho que la normatividad colombiana, no contempla beneficios y subrogados penales respecto de los delitos relacionados con el terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión, entre otros, “frente a lo dispuesto en el artículo 32 de la mencionada ley, modificatoria del Artículo 68ª del Código Penal que estipula la exclusión de beneficios y el cual, en su parágrafo 1 señala la inaplicabilidad de lo allí normado a la libertad condicional ni la prisión domiciliaria”. Inconforme con la decisión del Juzgado de Ejecución de Penas, el señor GUTIÉRREZ PUENTES interpuso recurso de apelación, correspondiéndole el conocimiento al despacho del Magistrado ÁLVARO ARCE TOVAR, funcionario que en Sala con los doctores JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS Y HERNANDO QUINTERO DELGADO, mediante providencia del 24 de julio de 2014, confirmaron el auto del A quo.

Para sustentar la decisión, indicaron los Magistrados que el delito por el cual fue condenado el aquí quejoso, no se encuentra enlistado en el inciso segundo del artículo 32 de la ley 1709 de 2014, “es decir, que la normatividad expresa y especial de prohibición de conceder el subrogado deprecado, se mantiene en este preciso caso, a partir igualmente de la promulgación de la señalada ley 1121 del 29 de diciembre de 2006”. Luego de realizar un análisis de la Jurisprudencia y la normatividad aplicable al caso concreto, concluyeron los Magistrados que el legislador excluyó de los beneficios y subrogados, a las personas condenadas por los delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos. De lo anterior, no encuentra esta Sala conducta alguna de relevancia disciplinaria, pues la decisión de negar la libertad condicional al señor FERNEY GUTIÉRREZ PUENTES, obedeció a un análisis, argumentación y desarrollo coherente y razonable, después de realizar un estudio de la ley 1709 de 2014 y 1121 de 2006, donde expresamente el legislador excluyó el delito por el cual se le condenó al quejoso, de todo tipo de beneficios. Adicionalmente, la decisión de negar el beneficio antes dicho al señor GUTIÉRREZ PUENTES, además de estar fundada en los elementos materiales y de convicción arrimados al proceso penal, se realizó en ejercicio de la independencia de que gozan los funcionarios judiciales. Los operadores judiciales dentro de la órbita de sus competencias, son

autónomos e independientes, facultad constitucional que se extiende a la valoración probatoria y la aplicación del derecho frente al caso concreto, siendo estas prerrogativas reservadas al funcionario de conocimiento las que ejerce dentro de la libertad de interpretación que le otorgan la Constitución, la ley y –ademásacorde con las reglas de la sana crítica9. Por lo anotado, la Sala considera que no existe falta alguna de relevancia disciplinaria en el actuar del doctor ÁLVARO ARCE TOVAR en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva y no es procedente cuestionar -por vía del proceso disciplinariola postura interpretativa utilizada por el funcionario para determinar que se debía negar y por ende confirmar la providencia de primera instancia. En este orden de ideas, la Corte Constitucional precisó en la sentencia T – 056 de 2004, que no es tarea del fallador disciplinario fijar el sentido que los operadores judiciales –en ejercicio de su autonomía funcionalotorgan a los medios probatorios, siempre y cuando tal competencia se ejerza de manera razonable en el ámbito de sus funciones ordinarias. En suma, como quiera que no existe irregularidad que afecte los deberes funcionales, ya que, como se dijo, la conducta del disciplinado no ofende al servicio público y es producto del ejercicio de su autonomía funcional, se terminará el proceso porque en palabras de la propia Corte Constitucional, 9 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-073/97. estos hechos no puede ser objeto del derecho disciplinario pues no se ve ofendida: “…la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el

buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo…”10. Ante la ausencia de causa para investigar disciplinariamente al doctor ÁLVARO ARCE TOVAR en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, resulta entonces forzoso, optar por la terminación del proceso disciplinario y, en consecuencia, ordenar el archivo definitivo de lo actuado, lo que tiene lugar, según las voces del artículo 210 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 73 de la ley Ejusdem: Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código. Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, 10 Sentencia C030 de 2012.

RESUELVE PRIMERO: TERMINAR LA ACTUACIÓN adelantada contra doctor ÁLVARO ARCE TOVAR en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva y, por ende, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO del

expediente en su favor.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE en debida forma la presente decisión a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE AVILA

Secretaría Judicial