CSDJ - F11001010200020150012500ADJUNTA20150212163912-2015

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500125 00 (10237-22)

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

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Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500125 00 (10068-21) Aprobado según Acta de Sala No. 9 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 124 Especializada de Apartado (Antioquia) y El Juzgado 62

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Radicado No. 110010102000201500125 00 (10237-22) de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia), por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario Injusto y lesiones personales adelantado contra el PF JUAN CARLOS DUARTE SALAS, siendo víctima del señor GUSTAVO ADOLFO RAMOS ocurrido 6 de agosto de 2014. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, según informe suscrito por el Cabo MUÑOZ BASTIDAS BOLIVAR, quien señaló que el 10 de julio de 2011 en el pelotón de la Compañía “C” el PF JUAN CARLOS DUARTE SALAS se acercó al PF JULIO ALEXANDER DE HOYOS para hablar con él, el PF DUARTE se encontraba alterado y aduciendo que lo iban a matar, tenía una granada desasegurada en su mano, posteriormente se acercó el SV. MARTINEZ CORONEL LENIN para habla personalmente con él, en el dialogo hubo un forcejeo y el PF DUARTE activó la granada y empezó a disparar con su arma de dotación, causándole daño a PF JULIO ALEXANDER DE HOYOS y el SV. MARTINEZ CORONEL LENIN. (Folio 2 a 4 c.o) 2.- En fecha 3 de septiembre de 2014 el Fiscal 57 Local, se refirió al asunto señalando que en las presentes diligencias al parecer existía un posible delito de abuso de la autoridad, en el cual se desconoce la verdadera

identidad del indiciado, pero la víctima había manifestado que las personas que lo agredieron son agentes de la Policía Nacional, considerando, por tal motivo remitir las diligencias al Fiscal de Conocimiento de lesiones personales. (Folio 13 c.o. 1ra instancia).

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500125 00 (10237-22) 3.- Justicia Ordinaria: El Fiscal 66 Local de Chigorodó (Antioquia) mediante constancia de remisión del 10 de julio de 2011, remitió las diligencias a la Fiscalía Especializada de Apartado al considerar que era la competente para conocer del caso. (Folio 6 Recibidas las diligencias por la Fiscalía 124 Especializada de Apartado, quien indicó “El comportamiento del sujeto activo de la conducta endilgada a JUAN CARLOS DUARTE SALAS, se realizó en ejercicio de sus funciones y como tal dicho comportamiento lo debe conocer la JUSTICIA PENAL MILITAR, toda vez que del poco material y evidencia recogida del lugar de los hechos se colige que ella es la encargada de juzgarla en primera instancia. Finalmente señaló que de no acogerse sus planteamientos proponía la colisión negativa de competencias. (Folio 75 c.o.). 4.- Justicia Penal Militar: El Juzgado 94 de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia), el 11 de julio de 2011, avocó conocimiento de la

investigación por el presunto delito de HOMICIDIO DE GRADO DE TENTATIVA y decretó pruebas. (Folio 77 c.o.) Mediante Auto del 26 de octubre de 2011, El Juzgado 94 de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia) señaló que una vez estudiados los elementos probatorios, si bien el cierto el sindicado es un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y portaba su correspondiente armamento de dotación, estaba dentro de la operación militar “Salamina11” su actuar no guarda relación con el servicio, pues de forma inexplicable activo la granada y disparó causando lesiones a sus compañeros, por tanto, la Justicia que

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500125 00 (10237-22) debe conocer el presente caso es la Jurisdicción Ordinaria Penal, ordenando remitir la correspondiente actuación al Fiscal Penal Militar (Reparto). Arribadas las diligencias a la Fiscalía 11 Penal Militar de Brigada de Medellín, este mediante Auto del 30 de noviembre de 2011 indicó que “si bien es cierto, el artículo 275 habilita a las parte que se dirijan a juez o fiscal para solicitar que se suscite la colisión, es claro que en tratándose de las Fiscalías Penales Militares, este proceder solo es viable desde el momento en que adquiere competencia, esto es, una vez concluida la etapa de instrucción y

dispuesto el cierre de investigación, que como claramente se evidencia en este caso, no ha ocurrido”. (Folio 162 c.o) En el Juzgado 94 de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia), rindieron declaración las señoras ANA JULIA CARDONA SALAS y DIANA MILENA HIGUITA OSORIO EL 10 y 11 de enero de 2012 respectivamente. (Folios 174 a 189 c.o) Según constancia secretarial el Juzgado 94 de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia) el 7 de julio de 2014 dando cumplimiento a la Resolución 358 del 28 de mayo de 2014, dispuso entregar la presente causa al Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia) El Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia) en auto del 14 de enero de 2015 señaló: “… observa el suscrito juez que tanto la jurisdicción ordinaria, en cabeza del señor Fiscal 124 delegado ante los jueces penales del circuito de Apartadó Antioquia (folio 75) como la Jurisdicción Penal Militar representada por el señor Juez 94 de IPM en su

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postulaciones, propiciando una colisión negativa de competencias entre jurisdicciones, pendiente de trámite desde noviembre de 2011, en consecuencia, remítase seguidamente las copias del sumario al Honorable Consejo Superior de la Judicatura, para que allí se defina la Jurisdicción Competente para continuar ventilando el presente investigativo”. (Fl. 234 a 235 cuaderno 2).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 124 Especializada de Apartado (Antioquia) y El Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de Carepa (Antioquia, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por la Fiscalía 124 Especializada de Apartado (Antioquia) y El Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de Carepa

(Antioquia), quién es el competente para conocer la investigación penal

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lesiones personales.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.”

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Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de lesiones personales y tentativa de homicidio, al momento de los hechos era miembro activo del Ejército Nacional, pues según lo manifestado por las víctimas se encontraban uniformados y estaban dentro de una operación táctica, razón por la cual hay certeza que el agresor, soldado profesional JUAN CARLOS DUARTE SALAS, es militar activo. Respecto al aspecto funcional, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de

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“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI

primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí

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punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó:

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orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el

correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente

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servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. “En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial”.

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500125 00 (10237-22) En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del

servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004.

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BASTIDAS BOLIVAR, quien señaló que el 10 de julio de 2011 en el pelotón de la Compañía “C” el PF JUAN CARLOS DUARTE SALAS se acercó al PF JULIO ALEXANDER DE HOYOS para hablar con él, el PF DUARTE se encontraba alterado y aduciendo que lo iban a matar, tenía una granada desasegurada en su mano, posteriormente se acercó el SV. MARTINEZ CORONEL LENIN para hablar personalmente con él, en el dialogo hubo un forcejeo y el PF DUARTE activó la granada y empezó a disparar con su arma de dotación, causándole daño a PF JULIO ALEXANDER DE HOYOS y el SV. MARTINEZ CORONEL LENIN, al momento no se encuentra probado

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GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”3. (Sic) 3 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311

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Así las cosas, tenemos que si bien la jurisprudencia ha señalado el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, lo cual no se advirtió en el caso de autos, se itera, porque no hay elementos de juicio ni sustantivo no funcional que permitan colegir dicha situación, tal como lo manifestó la Justicia Castrense. En este sentido, tal como lo ha señalado esta Colegiatura4, lo dable es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los uniformados sindicados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conforme al acervo probatorio obrante en el plenario, que no hay conexidad entre el hecho atribuido y la función que desempeñaba dicho uniformado. 4 Rad. Nº 110010102000201102509 00, aprobado en Sala 090, del 28 de septiembre de 2011.

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