CSDJ - F11001010200020150013500ADJUNTA20150429181157-2015

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M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado Nº 110010102000201500135 00 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015).

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E)1

Radicación: Nº 110010102000201500135 00/2434 C Aprobado según Acta Nº. 29, de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto de competencia entre jurisdicciones suscitado entre la FISCAÍA 11 SECCIONAL DE CAQUETÁ, y el JUZGADO 31 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, para conocer la investigación en averiguación de responsables, por el delito de homicidio de menor de edad, lesiones a dos personas, una de ellas menor de edad y lesiones personales de un orientador de la Fuerza Pública y un soldado profesional. ANTECEDENTES 1 Fungiendo en su calidad de magistrado encargado del despacho del honorable magistrado José Ovidio Claros Polanco, conforme decisión adoptada en Sala No. 27 del 15 de abril de 2015. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado Nº 110010102000201500135 00 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria Los hechos que generan la investigación penal tuvieron ocurrencia en la vereda Bello Horizonte, del municipio de Milán, Caquetá, el día 30 de octubre de 2014, cuando, según informe del Capitán Jaime Alejandro Morales Vergel, funcionario adscrito a la Brigada Móvil No. 26, de la Fuerza de Tarea Conjunta, quien informa que se presentó un combate entre miembros de la Fuerza Pública adscritos al Batallón de Combate 6, y guerrilleros de las FARC, consecuencia de los cuales resultó muerto un menor de edad que correspondía al nombre de JOSÉ ALBEIRO ANDICA CASTILLO, y lesionados EDUAR ANDICA CASTILLO de nueve años, y GILBERTO ANDICA CATILLO de 22 años, y resultaron heridos con arma de fuego, JOSE ANTONIO CANTILLO CASALLAS, orientador de la fuerza pública y LUIS ALBERTO MERCHÁN MERCHÁN, soldado profesional. Por auto del 7 de noviembre de 2014, el Fiscal 11 Seccional de Florencia, Caquetá, por considerar que no es de su competencia remite el expediente en el estado en que se encuentra al Juzgado Penal Militar del DECAQPONAL. Mediante auto del 22 de enero de 2015, el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, remite al Consejo Superior de la Judicatura para que se dirima

Conflicto Negativo de Competencia.

ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA 11 SECCIONAL CAQUETÁ.

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M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado Nº 110010102000201500135 00 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria La Fiscalía mediante auto del 7 de noviembre de 2014, al remitir las diligencias al juzgado Penal Militar, en su tenor literal manifestó: “(…). Se estaría vulnerando ostensiblemente el principio de juez natural, toda vez que la conducta hoy investigada acaeció en servicio activo y con ocasión del mismo, luego de que en un enfrentamiento entre integrantes del BACOT NO. 6., BRIM NO.26, del Ejercito Nacional, sostuvieron presuntamente enfrentamiento con integrantes de la Guerrilla de las Farc, Frente 15 y resultó herido menor de 8 años y muerto JOSÉ ALBEIRO ANDICA CASTILLO de 17 años de edad, razón por la cual se enviará la presente investigación en el estado en que se encuentra al Juzgado Penal Militar del DECAQ-PONAL. En caso de no compartir los planteamientos aquí plasmados se propone desde ya conflicto Negativo de Competencias. (…).”

ARGUMENTOS DEL JUZGADO 31 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

Al proponer conflicto Negativo de competencias y remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente manifestó:

“(…). Sin embargo como lo manifiestan los testimonios arrimados por la Policía Judicial, y las demás actuaciones arrimadas hasta ahora, pudiere imputarse la comisión de los reatos contra la vida y la integridad personal sufridas por los habitantes de la vivienda y los que estaban en el sector donde resultó muerto el joven JOSÉ ALBEIRO ANDICA CASTILLO y lesionados los República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado Nº 110010102000201500135 00 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria menores GILDARDO Y EDUARD ANDICA CASTILLO, el Soldado Profesional JOSÉ ANTONIO CANTILLO CASALLAS Y LUIS ALBERTO MERCHÁN MERCHÁN, a los miembros del grupo ilegal de las FARC, con quienes presuntamente se sostuvo intercambio de hostilidades, corolario la judicialización de tales personas por tratarse de ciudadanos Colombianos, no estaría en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar por expresa prohibición Constitucional, fijando entonces la competencia en la jurisdicción ordinaria. (…).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996

(Estatutaria de la Administración de Justicia). Al entrar a regir la Ley 906 de 2004, también surgió a la vida jurídica, la figura de la “Definición de Competencia”, procedimiento establecido en el artículo 542, a través del cual se resuelve ciertamente la controversia que -a instancias del juez o de uno de los interesados se suscita dentro de un juicio 2 “…Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este Código y cuando la incompetencia la proponga la defensa (…)” (subrayas fuera de texto) República de Colombia Rama Judicial

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Tal como ocurría en vigencia de los Códigos de Procedimiento Penal anteriores, los conflictos podían ocurrir al interior de la misma jurisdicción o en relación con jurisdicciones distintas, frente a lo cual la única diferencia que existe para el tratamiento de las dos eventualidades, es el de la autoridad a quien corresponde en cada caso definir esa competencia. Si el conflicto ocurre dentro de la misma jurisdicción deberán aplicarse las normas que indican en cada situación quién debe definir la competencia dentro de la misma jurisdicción, pero si el conflicto es en relación con otra jurisdicción corresponde definir la competencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de lo dispuesto en el numeral 6º, artículo 256 de la Constitución Política y el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996.

2. El fuero militar.

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M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado Nº 110010102000201500135 00 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores

públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún República de Colombia Rama Judicial

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Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. Elementos del fuero castrense.

Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: República de Colombia Rama Judicial

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" (…). El nuevo texto es el siguiente: De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (…)”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se encuentran establecidos, si se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que los miembros del Ejército Nacional estaban en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

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Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado. Así lo ha dicho con reiteración esta Sala. Acometiendo el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares hechos tiene relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar que se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando se comenten dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder que, por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas. Por lo anterior, no cualquier conducta que ocurra con ocasión del servicio, o que tenga como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el miembro de la fuerza pública desempeñe, tiene “relación con el servicio”, pues es claro que, por ejemplo, tal calidad puede brindar la ocasión para cometer un delito, pero si la actividad que constituye el entorno del mismo no

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M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado Nº 110010102000201500135 00 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria es el desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública, tal conducta estará desligada del servicio y, por lo mismo, será del conocimiento de la justicia penal ordinaria. De igual manera, el delito puede cometerse en relación con alguna función que le haya sido asignada a un miembro de la fuerza pública, y es evidente que estos servidores públicos cumplen hoy tareas de muy distinta índole, pero mientras tal función no guarde relación con las finalidades propias de las fuerzas militares o de policía (según a la que pertenezca el individuo), es lo cierto que no puede predicarse la “relación con el servicio” en el sentido material que se ha venido explicando. Así lo expresó la Corte Constitucional3 al fijar el alcance del artículo 221 de la Carta para declarar la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes al cargo, o de sus deberes oficiales”, contenidas en multitud de normas del antiguo Código Penal Militar, en los siguientes términos: 3 Sentencia C-358 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado Nº 110010102000201500135 00 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria “La expresión “relación con el servicio”, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometen delitos que tengan “relación con el servicio”. El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares – defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional -y de la policíamantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. Esta clara jurisprudencia ha venido siendo reiterada por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos tales como las sentencias C561 de 19974 y C-361 de 20015. Ahora, se tiende a incurrir en el equívoco de pensar que las conductas delictivas, por su carácter de tal, no pueden tener relación con el servicio militar o policial que se les ha encomendado a los miembros de la fuerza pública, razonamiento que dejaría sin sentido la propia existencia del fuero militar. Habrá que dejar sentado entonces que la jurisdicción penal militar está instituida para investigar y juzgar delitos que sean cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y no los actos propios del servicio que

4 MP. Carlos Gaviria Díaz. 5 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. República de Colombia Rama Judicial

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5. La jurisdicción Penal Militar puede conocer tanto de delitos militares como de delitos comunes, siempre que estos sean cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y los mismos tengan relación con el servicio.

Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros

pueden tener relación con el servicio, porque unos y otros están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la 6 Sentencia C-358 de 1997. República de Colombia Rama Judicial

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íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”

6. El fuero militar es excepcional. 7 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 8 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001.

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ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la justicia ordinaria, en razón de que no se puso demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. 9 Esta posición ha sido efectivamente reiterada en multitud de pronunciamiento por la Corte Constitucional, entre otros en el auto 012 de 1994, en las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, C-358 de 1997 y T-298 de 2000. República de Colombia Rama Judicial

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7. Las consideraciones del juez que define la competencia no tienen vocación de influir en forma alguna en el criterio del juez del conocimiento.

No sobra decir además que el particular análisis del caso penal, que hace este juez del conflicto con la sola misión de definir si en un asunto en particular encuentra relación entre el delito y el servicio o no, para así determinar qué autoridad debe conocer el caso, en manera alguna compromete el criterio para efectos de la valoración probatoria de los funcionarios a quienes les corresponda investigar y juzgar tales conductas, pues -se reiteraesta Sala es sólo el juez del conflicto y no el juez del

conocimiento.

8. La decisión que define la competencia no hace tránsito a cosa juzgada.

No obstante que en pronunciamiento del 25 de mayo de 2006, la Honorable Corte Constitucional10 sostuvo la decisión a través de la cual se 10 “Así pues, la decisión que ponga fin a una colisión de competencias tiene carácter vinculante tanto para las partes como para cualquier autoridad judicial, por cuanto es necesario proporcionar al proceso un principio de seguridad jurídica en el sentido de que el mismo punto, el de la competencia, no será debatido en ninguna instancia judicial posterior. Por tanto, una vez debatido y fallado el tema de la competencia, por el órgano competente para resolver esta clase de controversias, la decisión adquiere el carácter de definitiva, inmodificable e inmutable. No obstante lo anterior, ha dicho la doctrina a este respecto, ello no significa que en la providencia en que se adopte tal decisión, el funcionario u órgano judicial correspondiente, no pueda incurrir en una vía de hecho, entendida ésta en los términos descritos anteriormente. Si bien se admite que el fallo que dirime una colisión de competencia se convierte en ley del proceso, esto sólo es predicable cuando éste se ajusta a derecho. En otros términos, la intangibilidad de una providencia que ponga fin a un conflicto de competencia no puede defenderse, tal como sucedería con cualquier otra clase de decisión, si la misma es contraria a los principios mínimos en que se funda el ordenamiento constitucional y legal. Acorde con ello, debe precisarse que la providencia que resuelve esta clase de asuntos queda amparada bajo el principio de la cosa juzgada, principio éste que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sólo

es admisible frente a providencias en las que el funcionario correspondiente no hubiese incurrido en una vía de República de Colombia Rama Judicial

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en el sentido de atribuir el conocimiento a uno de los dos funcionarios judiciales en conflicto, se convierte en ley del proceso, adscripción de la competencia que se torna inmutable, sin que ninguna autoridad judicial pueda desconocerla, modificarla o cambiarla.... una vez dictada la providencia respectiva, que define cual es el juez competente, para el conocimiento del asunto, resulta inamovible, más aún cuando tal decisión constituye una decisión judicial....sin que se consagre recurso hecho…” Sentencia T-402 del 25 de mayo de 2006. MP. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. República de Colombia Rama Judicial

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incorporación de determinadas pruebas puede variar de manera sustancial los elementos a tener en cuenta para la definición de la competencia. Lo anterior, para concluir que si bien no se remite a dudas que la definición de la competencia que esta Corporación establece en calidad de Máximo Tribunal de Conflictos es una ley del proceso, no es menos cierto que no hace tránsito a cosa juzgada en la medida en que se presenten pruebas que razonablemente prevean o hagan prever la posibilidad de una variación de la competencia. De esta forma seguirá actuando esta Corporación, siempre bajo la perspectiva clara de que lo que ha de buscar como juez que define competencia