CSDJ - F11001010200020150015800ADJUNTA20181218104144-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201500158 00 Aprobado según Acta Nº 77 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso proceder esta Sala a pronunciarse en torno a la diligencias adelantadas contra el doctor Néstor Yesid Niño Ariza en su calidad de Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil; de no ser porque se observa que operó una causal de improcedibilidad de la acción. HECHOS Se remitió a esta Superioridad por parte del Magistrado Juan Pablo Silva del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, la queja presentada por la señora Zoraida Avendaño de De la Presa, en lo relacionado con el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA En la queja indicó, frente a lo que interesa a este disciplinario, que: “Resolvió esta FISCALIA, reconocer que existió FRAUDE PROCESAL, por parte de HECTOR SÁNCHEZ RUEDA, quien hizo incurrir en ERROR JUDICIAL, al INSTITUTO

GEOGRÁFICO AGUSTIN CODAZZI TERRITORIAL SANTANDER, allegándole un PLANO TOPOGRAFICO FALSO, que hizo que el INSTITUTO, en colaboración del servidor público GUSTAVO ERNESTO PEREZ GALLO, profiriéndose la resolución No. 68-051-0021-98 del 98-08-25 donde ordena borrar a la suscrita de la base geográfica de datos contenida en la ficha o cédula catastral No. 00-00-0004-0191000, y que esta conducta penal estaba prescrita, porque el FRAUDE PROCESAL se cometió en el año de 1998, y ordenando anular el registro de la sentencia del 26 de noviembre de 1996 del folio No. 319-3113 de la FINCA EL JICARO, siendo la decisión de la FISCALÍA SÉPTIMA SECCIONAL DE SAN GIL y DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE SAN GIL, totalmente contrarias a DERECHO, (…)”. Conforme a lo anterior, solicitó abrir investigación disciplinaria, por violación y amenaza de la Ley 734 de 2002, e investigación penal por el delito de prevaricato por acción y omisión, contra el señor Agustín Quiñónez Forero quien se desempeñó como Fiscal Séptimo de San Gil y el señor Néstor Yesid Niño Ariza en su calidad de Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil1.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 04 de junio de 2015, se ordenó indagación preliminar2 contra el doctor Néstor Yesid Niño Ariza en su calidad de Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal

1 Folio 5 c.o. 2 Folios 22 y 23 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA Superior del Distrito Judicial de San Gil. Fueron decretadas pruebas, encontrándose lo siguiente dentro del proceso: -El Procurador Delegado doctor Samuel Ricardo Perea Donado, en su calidad de agente del Ministerio Público se notificó de la decisión3. -Por parte de la Subdirección de Apoyo a la Gestión - Seccional Santander de la Fiscalía General de la Nación, se allegó copia de la Resolución de nombramiento, acta de posesión y constancia salarial del doctor Niño Ariza en su condición de Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil4. -Se allegaron certificados de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, de abogado y funcionarios, en los que consta que el indagado no registra sanciones ni inhabilidades vigentes5. -Obra escrito del señor Eduard Alexander Diaz León, quien aseguró ser el apoderado de la quejosa, en el que informó que la señora Zoraida Avendaño se encuentra fuera del país, y procedió a indicar los motivos de inconformidad. Sin embargo no se observa acreditada su calidad ni poder para actuar dentro de estas diligencias6.

2. A través de decisión del 27 de marzo de 2017, se ordenó investigación disciplinaria7 en contra del doctor Néstor Yesid Niño Ariza en su calidad de Fiscal

Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil. 3 Folio 29 c.o. 4 Folio 30 a 42 c.o. 5 Folios 46 a 48 c.o. 6 Folio 58 c.o. 7 Folios 66 a 69 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA En esta etapa procesal, fue allegado lo siguiente al plenario: -La Procuradora Delegada, doctora Carmen Maritza González Manrique se notificó de la decisión de apertura de investigación8. -La asistente II de la Fiscalía Cuarta Seccional de San Gil, remitió 4 folios y 1 cd que contiene la audiencia de preclusión dentro del caso de Ernestina Mancilla y otros por el delito de falso testimonio. Informó que la carpeta fue remitida al Juzgado Penal del Circuito de San Gil, junto con todos los elementos materiales probatorios9. -El asistente de Fiscal II de la Fiscalía Séptima Seccional San Gil, remitió copias de las piezas procesales y decisiones de fondo legibles en 1073 folios, dentro del proceso 110010102000201500158 00, siendo denunciante Zoraida Avendaño de De la Presa10. -Nuevamente fueron allegados certificados de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, de abogado y funcionarios, en los que consta que el investigado no registra sanciones ni inhabilidades vigentes11.

-Se allegó constancia secretarial en la que consta, que no cursa ni ha cursado otra investigación por los mismos hechos12. 8 Folio 73 c.o. 9 Folio 93 a 97 y CD 10 Cuadenos anexos 11 Folios 98 a 101 c.o. 12 Folio 102 c.o. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA CONSIDERACIONES DE LA SALA De la Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer este asunto, de conformidad con las prescripciones del numeral 3o del artículo 256 de la Constitución Política, del numeral 3o del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con los artículos 150 y 194 del Código Disciplinario Único.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así:

“…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. Del caso en estudio. Originó la actuación la queja presentada por la señora Zoraida Avendaño de De la Presa en la que solicitó abrir investigación disciplinaria, por República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA

violación y amenaza de la Ley 734 de 2002, e investigación penal por el delito de prevaricato por acción y omisión, contra el señor Agustín Quiñónez Forero quien se desempeñó como Fiscal Séptimo de San Gil y el señor Néstor Yesid Niño Ariza en su calidad de Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil. De las pruebas allegadas al expediente, según constancia secretarial del 24 de octubre de 2017 donde se remiten por parte de la Fiscalía Séptima Seccional de San Gil copia de la decisión proferida por el doctor Néstor Yesid Niño Ariza, de la que se duele la quejosa, se verificó que data del 05 de marzo de 2012, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la resolución de fecha 13 de septiembre de 2011, en la que el Fiscal Séptimo Seccional de San Gil, declaró la extinción de la acción penal por prescripción; confirmando dicha decisión13. Procedería esta Sala a pronunciase en torno a los hechos de la queja, de no ser porque se observa claramente que operó una causal objetiva de improcedibilidad de la actuación, pues a la fecha de la citada decisión objeto de inconformidad, es evidente que han transcurrido ya, más de cinco años de los que establece la norma para poder emitir decisión de fondo, por lo que nace una circunstancia que afecta la decisión a adoptar y por ello, sin adentrarnos en mayores aspectos, esta Sala abordará el tema de la caducidad de la acción en el presente caso.

En términos generales la caducidad de la acción es una institución jurídica de orden público, en virtud de la cual cesa la potestad sancionatoria del Estado, por el 13 Folios 1050 a 1056 cuaderno anexo 2. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA cumplimiento del término señalado en la ley, con la consecuencia de liberar a quien es sujeto pasivo de la acción disciplinaria, circunstancia que –como ya se dijogenera la imposibilidad de la Sala para pronunciarse de fondo en el sub lite, debiendo declararse por tanto, la caducidad de la acción.

Lo anterior, en aplicación del artículo 30 del Código Disciplinario Único. Modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que prevé al respecto: Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinara prescribirá en cinco (5) años contados a partir de auto

de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas (…)” En consecuencia, y como han trascurrido más de los cinco (5) años de los que exige la Ley 734 de 2002, cumpliéndose los mismos, el 04 de marzo de 2017, resulta imperativo señalar que operó la caducidad de la acción disciplinaria conforme lo establecido en el inciso primero del artículo 30 del Código Disciplinario Único. De ahí que nos encontremos ante la imposibilidad de continuar con las diligencias, por lo que se archivarán definitivamente, de conformidad con lo normado en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor es como sigue: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”14.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. TERMINAR Y ARCHIVAR definitivamente las diligencias adelantadas contra el doctor Néstor Yesid Niño Ariza en su calidad de Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en los términos expresados en el acápite de las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones de ley, advirtiendo que en contra de esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Presidente 14 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0734_2002_pr002.html#73 consultado 12.05.17 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO UNICA INSTANCIA

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial