CSDJ - F11001010200020150017200ADJUNTA20150313112116-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo once de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2015 00172 00 Aprobado Según Acta No. 020 de la misma fecha ASUNTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones entre el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y el Primero Civil del Circuito de Montería-Córdoba con ocasión de la Acción Popular, interpuesta por los señores ÁLVARO GUILLERMO PABA GARCÍA Y KEVIN TENORIO COGOLLO, contra el la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. HECHOS Generó el presente conflicto de competencias, la acción popular1 presentada el 16 de noviembre de 20122 por los señores ÁLVARO GUILLERMO PABA GARCÍA Y KEVIN TENORIO COGOLLO, con el objeto que se declare que la entidad demandada es responsable “por omisión al momento de prestar el servicio de aseo y recolección de basura, lo que implica amenaza para la salud de los niños del colegio Pablo VI, así como el derecho a un ambiente sano de los mismos, a los vecinos del lugar y a los transeúntes ocasionales”3. Además, se ordene que un carro de la misma entidad recoja los desechos cada dos días y; “que pongan en ese lugar un vagón recolector para la basura o varias canecas apropiadas, de tal manera que garantice con esto

que los animales no desempaquen dichas bolsas de basura y mantenerlas protegidas mientras son recolectadas”.

POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS

1ART. 88. Constitución Política de Colombia La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella; Concordancia con el art. 2º, de la ley 472/98Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 2 Fls 1-5 del cuaderno principal del expediente. 3 Fl. 2 del cuaderno principal del expediente. El 27 de noviembre de 20144, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, analizó los presupuestos jurídicos para continuar o no con el proceso teniendo en cuenta lo solicitado en la acción, y determinó que “la competencia para conocer del presente asunto se encuentra radicada en la Jurisdicción Ordinaria Civil, más exactamente en los Juzgados Civiles del Circuito de Montería, conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, ya que lo solicitado por la parte actora es la recolección de basuras y desechos del barrio Edmundo López en la ciudad de Montería, cada dos días, correspondiendo tal actividad al giro normal del

servicio público que presta la empresa demandada y no configura un función administrativa; igualmente se aprecia que de la demanda no se desprende pretensión alguna a cargo de una entidad pública”5, lo que hace que sea la jurisdicción ordinaria la competente para estudiar el asunto objeto de estudio. Bajo dichos argumentos6, ordenó la remisión del expediente a reparto a los Juzgados Civiles del Circuito de Montería, correspondiéndole su conocimiento por reparto al Primero7. Mediante auto del 19 de diciembre de 20128, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería-Córdoba, resolvió admitir la acción popular al reunir todos los requisitos exigidos en el canon 18 de la Ley 472 de 1998 y, se le corrió traslado al apoderado del demandado por el término de diez (10) días para que conteste la misma. 4 Fls.7-10 del cuaderno principal del expediente. 5 Fl. 9 del cuaderno principal del expediente. 6 Fl. 9 del cuaderno principal del expediente. 7 Fl. 1 del cuaderno de anexos. 8 Fls 3-4 del cuaderno de anexos. El 11 de noviembre de 20149, el doctor Santos Alirio Rodríguez Sierra, en calidad de apoderado de Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado-SERVIGENERALES SA ESP, procedió a contestar la acción popular; acto seguido el despacho judicial mediante auto del 14 noviembre de 201410 fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia del que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 para el día 25 de ese mismo mes y

año. El 25 de noviembre de 201411, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería, consideró carecer de competencia para conocer del litigio, toda vez que “el marco jurídico procesal que muy acuciosamente detallara nos lleva a concluir en la falta de competencia para este despacho judicial para conocer de la misma toda vez que la autoridad obligada es el municipio de Montería”12, en consecuencia se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió la demanda, inclusive. En armonía con las anteriores consideraciones, resolvió declarar su falta de jurisdicción para conocer del litigio y propuso colisión negativa frente al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, remitiendo el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin de determinar la autoridad competente. CONSIDERACIONES 9 Fls 10-254 del cuaderno de anexos. 10 Fl. 256 del cuaderno de anexos. 11 Fls 265-267 del cuaderno de anexos. 12 Fl.33 del cuaderno de anexos Conforme con el numeral 6° del artículo 25613 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 11214 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite. 13 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 14 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior15, la

Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 constitucional16. Caso Concreto La controversia objeto de estudio, surge alrededor de la acción de popular interpuesta por ÁLVARO GUILLERMO PABA GARCÍA Y KEVIN TENORIO COGOLLO contra el SERVIGENERALES SA ESP, con el fin de proteger los derechos colectivos a un ambiente sano, de los habitantes del barrio Edmundo López, de la ciudad de Montería, especialmente a los estudiantes del colegio Pablo VI, pues la entidad demandada “deja de almacenar por varios días, mas de lo usual de las basuras de todo el sector en toda la 15 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los

deberes sociales del Estado y de los particulares”. 16 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” esquina del colegio poniendo con ello en gran peligro el medio ambiente sano y la salud de los vecinos, transeúntes y de los niños que allí estudian”17. Se tiene entonces, que, lo pretendido es que se declare responsable al SERVIGENERALES SA ESP, por omisión en la prestación del servicio de aseo y recolección de las basuras abandonadas en la esquina del colegio Pablo VI, se ordene que un carro de la entidad demandada recoja los mismos y, ubique un vagón recolector para la basura en ese lugar. Sobre esa base, es pertinente mencionar que la acción popular, es un instrumento de defensa que busca proteger los derechos e intereses colectivos, de los ciudadanos que se “ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible“18. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece: “ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. 17 Fl. 8 cuaderno principal. 18 Art. 2. Ley 472/1998. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. En lo que respecta a los derechos colectivos cuya protección invoca el demandante, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:19 “… La Carta Política en su artículo 79, reconoce el derecho a gozar de un ambiente sano y le atribuye al Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. Con miras a una adecuada materialización de tales propósitos, dispone que la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Desde el punto de vista constitucional, el medio ambiente involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural…” Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, los municipios del país deben asegurar a sus habitantes la prestación de servicios domiciliarios “de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto”. Y en ejercicio de tal

facultad, de acuerdo con el numeral 5.1 de la mima norma, deben asegurar que dichos servicios se presten a sus habitantes de manera eficiente sea por empresas de servicios públicos de carácter privado oficial o mixto. 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de marzo 18 de 2010, exp. 44001-23-31-000-2005-00328-01(AC), CP (E): María Claudia Rojas Lasso. En este caso, la pretensión principal de la acción popular promovida por los señores ÁLVARO GUILLERMO PABA GARCÍA Y KEVIN TENORIO COGOLLO, va encaminada a amparar los derechos colectivos de la comunidad del Barrio Edmundo López de la ciudad de Montería, debido a la eventual acción u omisión de la empresa SERVIGENERALES SA ESP, lo cual es competencia de la jurisdicción contencioso administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 que prevé: “ARTICULO 15. JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. Ello es así, pues pese a que la demandada es una empresa privada20 que presta el servicio púbico de aseo, el municipio de Montería puede ser

llamado21 como solidariamente responsable de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, ya que en virtud de los artículos 209 y 367 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 5 numeral 5.1 de la Ley 142 de 1994, dicho ente territorial debe ejercer control y vigilancia para que 20 Servicios Generales Empresa de Servicios Públicos de carácter privado S.A E.S.P SERVIGENERALES S.A. E.S.P. según certificado de Cámara de Comercio de Bogotá – folios 25-29. 21 Ley 472 de 1998 artículo 18. Requisitos de la demanda o petición. “(…) La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado”. se preste adecuadamente el servicio, que en este caso contrató con SERVIGENERALES S.A.E.S.P según contrato de concesión No. 003 del 21 de abril de 200522 para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el área urbana y en el corregimiento de Los Garzones del municipio de Montería. De tal manera, que no puede excluirse al ente territorial sólo por el hecho de encontrarse en cabeza de un privado la prestación del servicio de aseo o por no haberse dirigido la demanda directamente o en conjunto contra dicha entidad pública. Adicionalmente, la demandada como empresa de servicios públicos de conformidad con el artículo 15 numeral 15.1 de la Ley 142 de 1994, en

concordancia con el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, es una persona privada que desempeña una función administrativa, lo cual remite la competencia de la acción popular incoada a la justicia contencioso administrativa. Así lo ha considerado el máximo Tribunal de lo contencioso Administrativo que en acción constitucional similar expresó23: “corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de las acciones de grupo "originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas'; en virtud de lo preceptuado, en el artículo 50 de la Ley 472 de 1998. En el caso objeto de estudio, la acción de grupo se presentó contra la Empresa Comercial ELEC. SA y en el transcurso del proceso fueron vinculados ELECTROCOSTA S.A. y 22 Folios 31-102. 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, sentencia del 7 de mayo de 2011, exp. 230012331000200300650 02, CP: Enrique Gil Botero. el municipio de Montería. Por tanto, no existe duda sobre el conocimiento de esta jurisdicción al constatarse la naturaleza jurídica de entidad administrativa del municipio y al desarrollar las empresas demandadas funciones administrativas. Este último aspecto será abordado en el siguiente aparte de la sentencia”. Artículo 50 cuyo texto es prácticamente una reproducción del artículo 15 de la misma ley, según el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

Incluso, para precisar si un servicio público domiciliario (acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural) es función administrativa, esa misma Corporación señaló:24 “(…) la pregunta a realizar es si la prestación de alumbrado público es o no servicio público domiciliario y de la repuesta deducir si su prestación se considera una función de carácter administrativo. (…) no es extraño al modelo que, con independencia de la naturaleza jurídica del operador, en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les de la naturaleza de actos administrativos. En este contexto, las empresas prestadoras de servicios públicos realizan una verdadera función administrativa y ello trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público. Es el caso de los actos de facturación, los cuales al tenor de lo dispuesto por el artículo 154 tienen el carácter de actos 24 Ibídem. administrativos contra los cuales proceden los recursos de reposición y apelación (…)”. En consecuencia, tratándose de una acción popular dirigida contra SERVIGENERALES S.A. E.S.P, por una eventual omisión que amenaza y/o vulnera derechos colectivos frente a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el municipio de Montería, su conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, representada en este caso por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción popular presentada por

los señores ÁLVARO GUILLERMO PABA GARCÍA Y KEVIN TENORIO

COGOLLO, contra SERVIGENERALES SA ESP, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cabeza del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Civil Del Circuito De Montería, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial