CSDJ - F11001010200020150021300ADJUNTA20150313104447-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo once de dos mil quince Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2015 00213 00 Aprobado según Acta Nº 020 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria y la Indígena, para conocer del proceso penal seguido contra el señor ARNULFO NAVARRO NAVARRO, por el delito de “acceso carnal abusivo con menor de 14 años”. HECHOS La Defensora de Familia de Inírida, Guainía, CLAUDIA LILIANA TORO CHALA, instauró denuncia en la Fiscalía General de la Nación contra el señor ARNULFO NAVARRO NAVARRO, por el presunto punible de acceso carnal abusivo con una menor de 8 años de edad. Agregó que el 4 de diciembre de 2013, la psicóloga del Hospital Manuel Elkin Patarroyo de ese municipio, le informó que el 27 de noviembre de ese año, ingresó a la entidad hospitalaria la niña de 8 años de edad D.F.N. en compañía de su padre, RENE FUENTES. Expresó que el médico que trató a la menor le ordenó la realización de unos exámenes de sangre, resultando un diagnóstico de gonocucica, infección de transmisión sexual, por lo cual la niña es enviada al servicio de psicología, en donde la menor manifiesta ser víctima de abuso

sexual por parte de su tío materno, ARNULFO NAVARRO NAVARRO, precisando que el abuso se ha presentado de manera recurrente. El conocimiento de la denuncia le correspondió al doctor LUIS FERNANDO TORRES MURCIA, Fiscal 039 Local de Inírida, quien ordenó la valoración por medicina legal de la niña de 8 años de edad. En examen médico legal practicado a la menor, se concluyó “niña con himen lacerado antiguo, a las 3,4 y 9 a favor de manecillas del reloj, sugestivo a acceso carnal”. El día 11 de noviembre de 2014, se realizó audiencia de imputación ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías, por el delito descrito en el Código Penal, libro II, título IV, Capítulo II de los actos sexuales abusivos, artículo 208 del acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Mediante escrito del 5 de diciembre de 2014, el doctor LUIS FERNANDO TORRES MURCIA, Fiscal 39 Local de Inírida, presentó escrito de acusación en contra del señor ARNULDO NAVARRO NAVARRO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Por competencia le correspondió el conocimiento al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Inírida, Guainía, despacho que señaló el 15 de diciembre de 2014, como fecha para realizar la audiencia de formulación de acusación; no obstante, la Defensora de Familia adscrita al ICBF Regional Guainía, y el defensor del procesado

solicitaron aplazamiento. El 22 de enero de 2015 la señora ERMILA SANDOVAL, capitana del Asentamiento Indígena Las Américas Resguardo Cacahual, Río Atabapo, solicitó al Juzgado remitir el proceso a la Justicia Indígena, al indicar que el señor ARNULFO NAVARRO NAVARRO pertenece a esa comunidad indígena, para lo cual aportó copia del certificado de censo de población indígena y acta de reconocimiento de la señora SANDOVAL como capitana. Mediante auto del 27 de enero de 2015, la doctora IVONNE ROCIO CARVAJAL SANTAELLA, titular del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Inírida, negó la solicitud elevada por el resguardo indígena y ordenó el envío del expediente a esta Superioridad a efectos de dirimir el conflicto positivo de competencia. Sustentó la decisión la funcionaria, al indicar que no se cumplía con el elemento objetivo, por cuanto “el bien jurídico presuntamente afectado lesionaría no solo a la comunidad indígena sino a toda la humanidad, al tratarse de derechos que presuntamente le fueron afectados a una menor de edad y por la connotación misma del delito presuntamente cometido”. Agregó igualmente, la ausencia del elemento institucional, en tanto no se allegaron los estatutos, ni alguna otra prueba que demostrara que la comunidad cuenta con los medios necesarios para aplicar una sanción proporcionada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2°

artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”3. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se

deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado4. 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial

indígena7. humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se

trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes8, secuestro, abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que

existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a

ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. El señor ARNULFO NAVARRO NAVARRO fue vinculado a un proceso penal, al imputársele fácticamente, el hecho de haber presuntamente accedido carnalmente a una menor de 8 años de edad; por esto, se le imputó por parte del Fiscal de conocimiento el delito de acceso carnal abusivo con menor de

14 años, contemplado en el artículo 208 del Código Penal: Artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. El bien jurídico protegido por el tipo penal descrito en el artículo 208 del Código Penal (Ley 599 de 2000) es el de la Libertad, integridad y formación sexuales, que en este caso se concretó sobre menor de 8 años de edad. Pues bien, atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada, debe advertirse que si bien es cierto el aspecto personal se encuentra acreditado en la investigación, al demostrarse que el señor ARNULFO NAVARRO NAVARRO efectivamente hace parte del censo del Resguardo Indígena, no es menos que los otros componentes no se encuentran confirmados en la carpeta, razón por la cual debe mantenerse la competencia en la jurisdicción ordinaria. En efecto, frente al elemento territorial, no obra en el expediente certificación alguna que demuestre el ámbito territorial de la comunidad indígena a la cual pertenece el señor ARNULFO NAVARRO NAVARRO, y que ésta coincida con el lugar de los hechos, “vía al basurero”, Inírida, Guainía. La Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1238 de 2004, que el territorio debe entenderse en términos de un verdadero ámbito territorial de la comunidad. Así mismo, consideró la posibilidad de un eventual “efecto expansivo” del territorio: “[E]l territorio no podría interpretarse exclusivamente conforme a

la pretensión de pertenencia según criterios ancestrales, [sino también] vinculado a la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la presencia efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener como propia y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo (…) El reconocimiento de la jurisdicción especial, se repite, está estrechamente vinculado al factor territorial, como elemento definitorio de la capacidad de control social y del ámbito de la autonomía de las comunidades”. “Cabría hablar, entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en que es objeto de apropiación comunitaria”. De esta forma, el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural11, lo que implica que, excepcionalmente, pueda 11 Esta noción de territorio hace eco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de territorios colectivos de las comunidades indígenas: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su

tener un efecto expansivo. En lo relacionado con el elemento institucional, no se tiene conocimiento del mismo, pues como lo indicó la titular del Juzgado Promiscuo de Familia de Inírida, la comunidad indígena guardó silencio en este aspecto y no aportó prueba que demostrara que sí cuentan con alguna autoridad encargada de investigar y/o sancionar algunas conductas que transgredan los valores de la comunidad. En torno al elemento objetivo, esto es, el que hace referencia a la calidad del sujeto u objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, debe señalarse que la víctima del punible, es una menor de 8 años de edad. Por lo anterior y ante la ausencia de los elementos territorial, institucional y objetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar al señor ARNULFO NAVARRO NAVARRO; además que al tratarse de un delito contra la integridad y formación sexual de una menor de 8 años, se pone en riesgo los derechos de los niños, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado: principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus

territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana” Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125. “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (negrilla fuera de texto). Asimismo, la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 3º dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una

consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (negrilla nuestra). Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer del proceso penal seguido al señor ARNULFO NAVARRO NAVARRO, corresponde a la

Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sahagún, Córdoba, para que proceda conforme a lo indicado en esta providencia.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial