CSDJ - F11001010200020150021600ADJUNTA20150223173404-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 010 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. Nº 110010102000201500216 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala en esta oportunidad el conflicto positivo de jurisdicciones entre la Fiscalía 78 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Atlántico y el Juzgado 16 de Instrucción Penal Militar de Malambo con ocasión del proceso penal que se adelanta en averiguación de responsables por los hechos donde resultaron muertos

FIDEL ANTONIO HERNÁNDEZ y PEDRO JUAN HERNÁNDEZ TORRES.

HECHOS Fueron reseñados por la Fiscalía colisionada, en los siguientes términos: “…Los hechos acaecieron el 22 de marzo de 2.006 en la vía que del Municipio de Baranoa conduce al de Usiacurí –Atlántico, donde perdieron la vida al parecer en combate con miembros del Grupo Gaula Atlántico del Ejército Nacional dos personas identificadas con los nombres de FIDEL ANTONIO HERNÁNDEZ ROSARIO y PEDRO JUAN HERNÁNDEZ TORRES, investigación que adelantó ese Juzgado Penal Militar bajo Radicado No. 011-2006 y que mediante resolución datada febrero 1 del año

2007, ordenó el archivo de las mismas absteniéndose de abrir instrucción en contra de los militares que participaron en el operativo”. POSICIÓN DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS Mediante Oficio del 19 de agosto de 2014, la Fiscalía 78 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Atlántico solicitó la remisión de la investigación adelantada por los hechos anteriormente referenciados, al considerar que las pruebas técnicas y testimoniales que hasta el momento se han allegado, ponen en duda el procedimiento efectuado por los miembros del GAULA del Ejército Nacional y por ello, la Jurisdicción competente es la Ordinaria Penal. Por su parte, el Juzgado 16 de Instrucción Penal Militar de Malambo, en proveído del 17 de octubre de 2014, consideró que la Jurisdicción que representa es la competente para conocer el asunto, toda vez que “no se ha demostrado que sea un hecho aislado a los antecedentes anteriormente expuestos, o que los versionados hayan cometido el hecho de forma premeditada o que desde el inicio los autores tuviesen la idea criminal de cometer tal acto, es decir que los hechos que se investigan son producto del ejercicio de sus funciones en cumplimiento de la orden de Operaciones MALASIA ocurridos en el marco de una actividad ligada a una función propia de las Fuerzas Militares…”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de

Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló:

“...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función

constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”1. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que los militares involucrados en los hechos, hacían parte del Ejército Nacional – GAULA ATLÁNTICO. Y que estaban en cumplimiento de la misión táctica MALASIA, cuyo objeto era “realizar labores de inteligencia, seguimientos y vigilancias cubriendo el sitio de la entrega con el fin de capturar en flagrancia 1 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. y/o dar de baja en caso de resistencia armada sujetos que se presume

llegaran al lugar donde cobraran la extorsión, sujetos pertenecientes a grupos al parecer integrantes de las ONT-AUI según informaciones de fuentes de inteligencia”. Sin embargo, no es suficiente, como pretende el representante de la Justicia Penal Militar, que los militares involucrados hayan actuado en cumplimiento de la anterior Misión, pues es necesario que los hechos investigados tengan relación con el servicio prestado, conforme a los parámetros jurisprudenciales señalados anteriormente. Al respecto, debe indicarse que el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto de los acontecimientos que rodearon los decesos de los señores FIDEL ANTONIO HERNÁNDEZ y PEDRO JUAN HERNÁNDEZ, por las razones que pasan a esgrimirse: En primer lugar, obra Informe de fecha 22 de marzo de 2006 presentado por el GAULA Atlántico, según el cual, ese día, según denuncia presentada por el señor Jorge Parra, dos sujetos miembros de la ONT-AUI, iban a cobrar dineros producto de una extorsión a la finca de su propiedad. Procediendo a movilizarse y cerrar la vía dando las señales de alto para que se detuvieran dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta, quienes minutos antes habían cobrado el dinero producto de la extorsión, pero “reaccionaron de manera ofensiva contra la unidades del Gaula abriendo fuego contra las mismas, el sujeto que venía en la parte de atrás de la moto sale corriendo del lugar haciendo caso omiso de la voz de alerta que se detuviera, pasando una cerca la cual esta a un lado de la vía y dirigiéndose por un camino

hacia el sector enmontado de una finca realizando mas disparos en su persecución la cual ocurrió por espacio de unos 10 minutos aproximadamente, fue así donde por acción y persecución de la tropa y un recorrido de 200 a 400 metros aproximadamente, donde el sujeto fue abatido por el cruce de disparos y reacciones del Grupo Gaula, al realizarse un registro minucioso después de los hechos y la inspección al cadáver por parte de la fiscalía once de vida URI, se pudo observar que tenía en su poder un revólver calibre 38mm, sin número, 02 cartuchos sin percutir y 04 vainillas percutidas igualmente se le encontró en un bolsillo del pantalón el dinero que había cobrado antes, al igual que tenía un celular, en cuanto al sujeto que fue abatido a la orilla de la carretera al momento de la inspección de su cadáver le fue encontrado un revólver cal 38mm número interno 166 con 03 vainillas percutidas y 03 cartuchos sin percutir, 02 celulares marca Nokia 1100…” En el mismo sentido, obran las declaraciones de los Soldados Giovanni Pérez Delgado, Gerson Alberto Galvis Calderón, Pedro Vicente Ceballos Orozco y Gilberto Quiñonez Cortés. No obstante lo anterior, obra en el plenario el protocolo de necropsia, según el cual, el cadáver del señor PEDRO JUAN HERNÁNDEZ era de “apariencia cuidada, con fenómenos cadavéricos tempranos y heridas por proyectil de arma de fuego, de carga única, que por sus características macroscópicas, fueron realizadas a corta y larga distancia…” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, el cuerpo del señor FIDEL ANTONIO HERNÁNDEZ presentaba heridas de arma de fuego recibidas en diferentes trayectorias, incluso por la espalda y otras de abajo hacia arriba y viceversa. Aunado a lo anterior, debe resaltarse que se habló de un enfrentamiento que tardó aproximadamente diez minutos, en el cual, las dos personas que resultaron muertas, portaban solamente armas de corto alcance –revólveresde los que además no hicieron uso de toda la munición que tenían, pues entre los dos, solamente gastaron 7 cartuchos, cuando se enfrentaban a dos escuadrones de militares. De otra parte, aunque se estableció que las dos armas que presuntamente portaban los hoy occisos se encontraban en buen estado y fueron disparadas. No se practicó la prueba de absorción atómica para establecer si las mismas fueron accionadas por las personas que resultaron muertas. En este orden de ideas, se advierten serias contradicciones en el acervo probatorio sobre la manera en que perdieron la vida los señores FIDEL ANTONIO HERNÁNDEZ Y PEDRO JUAN HERNÁNDEZ, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de los pluricitados ciudadanos, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es

sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que los homicidios investigados hayan tenido o guarden relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- ADSCRIBIR el conocimiento de la investigación que se adelanta averiguación de responsables, por los hechos donde resultaron muertos en FIDEL ANTONIO HERNÁNDEZ y PEDRO JUAN HERNÁNDEZ, a la Jurisdicción Ordinaria, para lo cual, se ordena la remisión inmediata del expediente a la Fiscalía 78 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Atlántico, según las consideraciones dadas en este proveído. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 16 de instrucción Penal Militar con sede en Malambo, para su información,

indicándole además que deberá remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No.110010102000201500216 - 00 Aprobado en Sala No. 10 del 18 de febrero de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que si bien he expuesto mi impedimento para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el EJÉRCITO NACIONAL, teniendo que mi esposo el doctor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ abogado en ejercicio, suscribió contrato de prestación de servicios profesional con las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, cuyo objeto consiste en “Prestar los servicios profesionales como abogado, asesor en materia penal a la JEFATURA DE DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS DEL EJERCITO”, situación que expuse a la Sala. Por lo anterior, manifesté la configuración de la causal de impedimento para conocer de la actuación en cita, al estar incursa en el presupuesto señalado en la causal de impedimento contemplada en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 que a la letra reza: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 1.- Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.”. En suma, la Sala de forma reiterada, y ante la negativa de aceptar dichas declaraciones, resolvió las mismas bajo los siguientes argumentos: - M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, Rad. 201400188-00, aprobado en Sala 87 del 17 de octubre de 2014, al considerar: “En el presente caso, se procede a resolver sobre el impedimento de la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. De entrada debe exponer esta Colegiatura que la decisión aquí proferida no resuelve de fondo el proceso penal, respecto al cual la Magistrada considera que su cónyuge tiene interés debido al contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el Ejército Nacional, pues precisamente aquí no se trata de definir la responsabilidad de los uniformados involucrados en los hechos investigados sino en asignar el conocimiento del asunto al Juez natural de la causa, sin más. Adicionalmente, el interés al que

hace referencia la H. Magistrada, para nada se ha concretado en la decisión sobre la definición de competencia, y en cambio fue expuesto de manera general sin puntualizar las razones específicas por las cuales, su cónyuge tiene interés en que se defina la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el Soldado Profesional Ademir Sierra Padilla, por el delito de Homicidio de un N.N, con ocasión de los hechos acaecidos el 5 de febrero de 2013 en la Vereda Corea Alto, entre los Municipios de Remedios y Zaragoza. En consecuencia, se pregunta la Sala ¿Cuál es el interés que afectaría la imparcialidad de la Magistrada como Juez del conflicto?. Como ningún interés en la definición del Juez de la causa penal fue manifestado, y ni siquiera se aludió al caso particular objeto de colisión, no encuentra esta Colegiatura configurada la causal del impedimento invocada, motivo por el cual no puede aceptarse su solicitud de ser separada del conocimiento del asunto” (Sic). - M.P. ANGELINO LIZCANO RIVERA, Rad. 201402105-00, aprobado según acta de Sala 87 del 16 de octubre de 2014, al manifestar que: “Así las cosas, queda claro que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del Legislador que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión comprometería la

independencia de la administración de justicia y quebrantaría el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. De igual manera, debe indicarse que cuando se invoque una causal de impedimento debe aparecer debidamente sustentada, indicando por lo menos los aspectos fácticos por los que consideran estar incursos en alguna de ellas, ya que no solo basta con su enunciación, sino que al menos se elabore un análisis de los elementos de juicio que se consideren para efectos de verificar si la hipótesis presentada tiene que ver con las causales alegadas. Así las cosas, no cabe duda que en el presente caso y en razón al argumento expuesto como soporte de la manifestación expresada por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ acorde con la preceptiva que invoca, no concurren en el la causal de impedimento aludida, para que la Sala decida en forma favorable la intención de separación emitida por la funcionaria en cita, por lo tanto no se aceptará”. (Sic). M.P. ANGELINO LIZCANO RIVERA, Rad. 201402311-00, aprobado según acta de Sala 87 del 16 de octubre de 2014, al considerar que: “Así las cosas, queda claro que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del Legislador que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto,

porque de continuar vinculado a la decisión comprometería la independencia de la administración de justicia y quebrantaría el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. De igual manera, debe indicarse que cuando se invoque una causal de impedimento debe aparecer debidamente sustentada, indicando por lo menos los aspectos fácticos por los que consideran estar incursos en alguna de ellas, ya que no solo basta con su enunciación, sino que al menos se elabore un análisis de los elementos de juicio que se consideren para efectos de verificar si la hipótesis presentada tiene que ver con las causales alegadas. Así las cosas, no cabe duda que en el presente caso y en razón al argumento expuesto como soporte de la manifestación expresada por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ acorde con la preceptiva que invoca, no concurren en el la causal de impedimento aludida, para que la Sala decida en forma favorable la intención de separación emitida por la funcionaria en cita, por lo tanto no se aceptará. Con base en lo anterior y descendiendo al caso en concreto, frente al argumento expuesto por la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, para declararse impedida, habida cuenta que su esposo, doctor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, teniendo como objeto “Prestar los servicios profesionales como abogado, asesor en materia penal a

la JEFATURA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHOS

HUMANOS DEL EJÉRCITO”, ello no refulge como causal válida, toda vez que tal situación nada tiene que ver con el caso objeto de estudio, o siquiera demuestra el interés directo que pueda tener el cónyuge de la Honorable Magistrada, sobre el caso ahora materia de estudio por parte de esta Colegiatura, pues como se advierte, el doctor GÓMEZ LÓPEZ solo prestará su asesoría en materia penal a una de las dependencias del FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, no observándose su intervención directa en el asunto procesal ahora en conflicto. En efecto, no resultaría razonable inferir que la Magistrada por este hecho sea excluida del conocimiento de esta clase de asunto, pues conllevaría a perder por parte de los integrantes de la Sala, la competencia que por Ley les ha sido asignada conforme lo previó el artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Visto lo anterior y como quiera que la manifestación de impedimento no encaja dentro de la causal alegada, la Sala debe precisar que no está llamada a prosperar, circunstancia que conlleva a la no aceptación de la petición efectuada por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, en el caso a estudio”. (Sic). En consideración a lo anterior, y atendiendo los deberes funcionales del cargo, participé en el estudio del asunto de la referencia en procura de garantizar a los usuarios el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de

Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos de 13 – 13 – 300 – (301 – 392) folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADA