CSDJ - F11001010200020150023000ADJUNTA20150220085423-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500230-00 (10277-22)

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

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Bogotá D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201500230-00 (10277-22) Aprobado según Acta de Sala No. 10

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 110010102000201500230-00 (10277-22) ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto Positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 92 ESPECIALIZADA DFENDH Y DIH POPAYÁN y el JUZGADO TERCERO DE BRIGADA DE BOGOTÁ, por el conocimiento de la investigación adelantada contra los señores Sargento PEÑA CANTILLO ADALBERTO, Cabo Segundo GUARNIZO MONAR FABIAN, y los Soldados Campesinos LÓPEZ LÓPEZ FABIO, ANGULO ANGULO NELSON y ROJAS RUBIANO JHON1, por el homicidio de DOS N.N., en hechos ocurridos el 6 de enero de 2008, en el municipio del Bordo, Cauca, en los alrededores de la Finca “Las Palmas”. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en razón al informe de los hechos narrados por el Sargento PEÑA CANTILLO ADALBERTO miembro del Batallón de Infantería No. 7 “JOSÉ HILARIO LÓPEZ”, realizando el siguiente recuento procesal: “en desarrollo de la misión táctica No. 02 Esparta se recibe la misión de neutralizar el accionar terrorista de integrantes de la ONT ELN que delinquen en el Municipio del Bordo Patía especialmente hurtando ganado de las fincas aledañas como lo denunció el señor: propietario de la finca las Palmas. A las 23:05 p. del día 05-01-2008 se inicia movimiento táctico motorizado

hasta el sitio conocido como la Paradita en coordenadas No. 021

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500230-00 (10277-22) 08-25 W 76-56-26 luego de hace la infiltración a pie hasta la finca las palmas se realiza movimiento envolvente para verificar si había presencia enemiga se detectó a 6 sujetos aproximadamente sacando ganado de los corrales se lanza la proclama y los sujetos respondieron con fuego en la maniobra se dio muerte en combate a dos de los sujetos pertenecientes a los narcoterroristas de las ONT ELN que se encontraban hurtando ganado (…) el administrador de la finca dijo que aproximadamente a las 3:00 sintió ladrar los perros y que vio al ganado inquieto lo que lo aterrorizo y lo obligó a quedarse quieto por encontrarse indefenso” (fl. 4 - 5 del cuaderno original No. 1). 2.- La investigación de las presentes diligencias le correspondió al JUZGADO CINCUENTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE POPAYÁN, autoridad que mediante auto del 31 de enero de 2008 dispuso abrir indagación preliminar en averiguación de responsables de los hechos ocurridos el 6 de enero de 2008, para determinar si existía mérito para abrir investigación formal o por el contrario dictar auto inhibitorio.

2.1.- Por lo anterior, el JUZGADO CINCUENTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR ANTE LA NOVENA VIGÉSIMA BRIGADA DE POPAYÁN, continuó la investigación recaudando las siguientes pruebas:  Copia de la MISIÓN TÁCTICA FRAGMENTARIA No. 002 “ESPARTA” (fl. 8 del cuaderno original No. 1)

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resultaron muertos en la fecha 06/01/08” (fl. 198 –202 de los cuadernos originales No. 1 y 2).  Versión libre del Soldado Profesional ROJAS URBANO YONNY HENRY (fl. 243 - 245 del cuaderno original No. 2).  Versión libre del Soldado regular ANGULO ANGULO NELSON (fl. 250 - 254 del cuaderno original No. 2).  Versión libre del Soldado Profesional ROJAS URBANO (fl. 243 - 245 del cuaderno original No. 2).  Se allegó oficio No. FGN.DSCTI.SI.UNCDES.41000-6-245 del 30 de enero de 2014 del Asistente de Investigaciones Criminalística IV de la UNCDES C.T.I. CALI de la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN mediante el cual solicitó copia de la indagación preliminar No. 178 adelantada por el Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de la ciudad Popayán, a efectos de incorporar las mismas a la investigación penal No. 788926000190200800893 y O.T.I. 2761 adelantada por la Fiscalía 26

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propietario de la finca “El Recreo” (fl. 392 - 394 del cuaderno original No. 2).  Auto del 27 de agosto de 2014 mediante el cual se definió la situación jurídica por parte del SLP ROJAS URBANO YONNY HENRY dentro del sumario 690 que se adelanta por el delito de homicidio (fl. 486 - 525 del cuaderno original No. 3).  El Comandante de la Regional de Inteligencia Militar No. 3 del ejército Nacional constató que los señores CARLOS ANDRES BANGUERO LASSO y NICOLAS ALBERTO CARDONA QUINCENO dados de baja en los hechos ocurridos el 6 de enero de 2008 no registran anotaciones como posibles integrantes de algún grupo ilegal al margen de la ley (fl. 542 del cuaderno original No. 3).  Copia de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación dentro del radicado No. 768926000190200800893 tramitado por la Fiscalía Veintiséis Especializada UNCDES – CALI por el presunto delito de DESAPARICION FORZADA (Cuaderno No. 4) 4.- Mediante oficio No. 0359 del 24 de septiembre de 2014 la FISCAL NOVENTA Y DOS ESPECIALIZADA DFENDH Y DIH de la ciudad de Popayán, dirigido al Juzgado Cincuenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Popayán, informó que: “(…) atendiendo al Derecho de Petición que ante este Despacho ha elevado el doctor JIMMY EDUARDO BOLAÑOS

MARTÍNEZ, en calidad de apoderado de la parte civil, reconocido por su Juzgado dentro del asunto de la referencia adelantada por la conducta punible del Homicidio de que fueron víctimas los señores CARLOS ANDRES BANGUERO LASSO y NICOLAS ALBERTO CARDONA QUINCENO, por hechos sucedidos en la Finca

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respondía al nombre de CARLOS ANDRES BANGUERO LASSO (fl. 558561 del cuaderno original No. 3). 5.- En atención al oficio remitido por parte de la FISCAL NOVENTA Y DOS ESPECIALIZADA DFENDH Y DIH de la ciudad de Popayán, el JUZGADO CINCUENTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR de la misma ciudad, remitió la investigación penal al JUZGADO TERCERO DE BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL de la ciudad de Bogotá para que se pronunciara al respecto (fl. 563 cuaderno original No.3). 6.- Allegado el Proceso Penal No. 690 al Despacho del JUZGADO TERCERO DE BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL de la ciudad de Bogotá, esta autoridad mediante auto del 15 de enero de 2015 resolvió plantear el conflicto positivo de jurisdicciones, al considerar que: “(…) aparece claro que los hechos tuvieron la ocurrencia objetiva que predican los militares en las versiones que rindieron ante el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar y como

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donde resultaron muertos los particulares CARLOS ANDRES BALAGUERO LASSO y NICOLAS ALBERTO CARDONA QUINCENO, tienen relación con la función militar que se desprende de Misión Táctica no. 002 “Esparta” del batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López”. (…) Nótese como el nexo causal (determinación de que un hecho es la causa de un daño) entre el evento muerte de quienes resultaron afectados por éste hecho son precisamente los disparos efectuados por el personal militar mientras desarrollaba la misión táctica “Esparta”, pues fueron en razón de esa función militar que prestaban que accionan sus armas (…)”. Por lo anterior resaltó el operador de la Jurisdicción Castrense que estaban dadas las circunstancias para adscribirles la competencia, pues las circunstancias de ser miembros activos de la fuerza pública, la relación directa con el hecho punible con el servicio, siendo la prestación del mismo la causa de ocurrencia del hecho las que les permiten reclamar el fuero constitucional y así asignar la competencia a las Cortes marciales (fl. 564 – 598 del cuaderno original No. 3). 7.- Efectuados los pronunciamientos respectivos por parte de la autoridades judiciales colisionadas, el expediente arribó al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de la ciudad de Popayán, unidad que mediante oficio No. 4420 del 22 de enero de 2015, programó para el 27 de enero de 2015 fecha para la realización de audiencia para resolver conflicto “positivo de competencias”, comunicando tal determinación a la FISCAL NOVENTA Y

DOS ESPECIALIZADA UNDH Y DIH y al JUZGADO TERCERO DE

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INSTANCIAS DE BRIGADA, TERCERA BRIGADA DEL EJÉRCITO

NACIONAL (fl. 3 – 4 del cuaderno original No. 5). 8.- El 27 de enero de 2015 el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS DE POPAYÁN, CAUCA, instaló la Audiencia Preliminar de Formulación de Conflicto de Competencia solicitado por la Fiscalía Noventa y Dos Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario dentro del proceso radicado No. 195326000618200880224 NI. 16970, procediendo a conceder la palabra a los intervinientes, dejando constancia que no hizo presencia el agente del Ministerio Público. 8.1La señora Fiscal Noventa y Dos Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario argumentó su solicitud de competencia al indicar que en relación con los hechos acaecidos el 6 de enero de 2008 por miembros del quinto pelotón de la compañía “H” a cargo del Sargento Segundo Peña Cantillo Adalberto, encuentra varias inconsistencias en los referidos hechos en los diferentes informes presentados por los militares y de las pruebas allegadas al interior del proceso tramitado en la Jurisdicción Castrense, como explicó a continuación: - Evidenció la Fiscalía que del informe de patrullaje de fecha del 6 de

enero de 2008 presentado por el Sargento Segundo Peña Cantillo Adalberto, se consignaron varias versiones encontradas como fue lo relatado en las situaciones climáticas del terreno, el número de personas que estaban en corral de la finca “Las Palmas” y con las

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• Frente a los informes allegados encontró la Fiscalía que el Inspector de Policía del Municipio del Patía quien en su oficio dirigido a la Juez 54 de Instrucción Penal Militar consignó que su despacho no tuvo conocimiento de presencia de grupos armados ilegales para el 6 de enero de 2008 en la finca “Las palmas”, ni enfrentamientos de estos grupos con tropas del Ejército Nacional; asì mismo, el Capitan Cesar Roa oficial de la Sección de Inteligencia del Batallón informó a la Juez 54 de Instrucción Penal Militar que solamente tuvo conocimiento de un hecho acaecido el 1 de enero de 2008 pero en el sector de la Lupa donde se capturó a un

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• Finalmente, señaló que el 2 de febrero de 2013 el investigador del cuerpo técnico de investigación José Cogua Rojas adscrito al grupo de NN de desaparecidos de la ciudad de Bogotá rindió informe No. 02494 con destino a su homólogo en la ciudad de Popayán, con el cual se constató que los NN encontrados en el lugar de los hechos y luego de cotejar sus datos con los análisis de los sistemas de información y sus impresiones dactilares ingresadas al sistema AFIS de personas reportadas como desaparecidas los occisos responden a los nombres de Carlos Andrés Banguero Lasso y Nicolas Alberto Cardona, y al ver las denuncias por desaparición se constató que el 5 de noviembre de 2008 en la Personería Municipal de Jumbo, la señora MARÍA ELENA BANGUERO LASSO denunció la desaparición de su hijo Carlos Andres siendo encontrado posteriormente en la finca “Las Palmas”, pero luego de 10 meses acudió a la personería a denunciar para su búsqueda, luego paso a la Fiscalía siendo conocida por la Fiscalía 26 de la Unidad Especial de Calí, investigación que fue archivada al tener el reporte de su muerte en un enfrentamiento.

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un combate en los hechos ocurridos el 6 de enero de 2008 en la Finca “Las Palmas” entre miembros del ELN y del Ejército Nacional, al no encuentra configurado el nexo causal entre el delito que se investiga y la actividad realizada por los sujetos agentes al momento del hecho, toda vez que el mismo se reporta como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada a un función propia del cuerpo armado, señalando que ese vínculo debe ser próximo y directo y no puramente hipotético y abstracto amparado en una orden de operaciones legalmente proferida. Reiteró en su argumento la existencia de serias dudas sobre la forma como se desarrollaron los hechos, solicitando aplicar la norma general de competencia señalada por la Corte Constitucional que le atribuía a la Jurisdicción Ordinaria Penal el conocimiento de esta clase de investigaciones (08:00 -33:22 min). 8.2Seguidamente la representante de la Jurisdicción Castrense intervino en la diligencia señalando que es su jurisdicción quien debe conocer de los hechos acaecidos el 6 de enero de 2008 en los cuales miembros de las fuerzas militares dieron de baja a dos NN, apoyándose en la línea jurisprudencial de esta Colegiatura en las cuales hacen referencia al amparo legal y constitucional de las operaciones militares legalmente emitidas por el Ejército Nacional, indicando que los investigados cumplieron las ordenes emitidas por el comando del Ejército Nacional, la cual fue transmitida a las

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500230-00 (10277-22) brigadas y éstas a los batallones, descartando la posibilidad de que algún comandante de batallón puede ejecutar una misión sin el procedimiento respectivo, por ello, las tropas realizan registros a diferentes sectores previamente definidos por la misión táctica, con lo cual desarrollan su posición de garante ante la población, acudiendo en caso de ser informados verbalmente, a contrarrestar los ataques de la criminalidad, sin tener una posición pasiva. En relación a los argumentos expuestos por la fiscalía en torno a la duda, señaló que aún no se habían determinado algunos factores tales como el propietario de la finca, ubicación real del inmueble, situación que aún están siendo investigadas, y no se puede tener una simple interpretación de duda por la constatación de criterios por parte de quienes tengan a su cargo las etapas del proceso, ello no corresponde a una duda razonable con la entidad suficiente para desprender de la competencia al juez castrense. En el caso en particular señaló que tanto las declaraciones como las pruebas recaudadas durante la instrucción del Juez 54 de Instrucción Penal Militar, las mismas fueron valoradas en conjunto con otros medios, dando credibilidad a las circunstancias de tiempo modo y lugar ocurridas el 6 de enero de 2008, reiterando que los miembros del Ejército investigados estaban cumplimiento la Misión Táctica No. 002 “Esparta” del Batallón 7 “José Hilario López”, considerando que son simples conjeturas las afirmaciones dadas por la Fiscalía en lo relacionado con la desaparición y

traslado de los NN al lugar de los hechos, pues no presenta material probatorio que corrobore esto.

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALÍA 92 ESPECIALIZADA DFENDH Y DIH POPAYÁN y el JUZGADO TERCERO DE BRIGADA DE BOGOTÁ, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

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2. Aclaración previa Antes de entrar a desatar el presente conflicto positivo de jurisdicciones, quien aquí funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien he expuesto la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el Ejército Nacional, ante la negación de aceptar dicha declaración como se sigue, entre otras, en las providencias proferidas por la Sala en los siguientes radicados 11001010200020140018800,11001010200020140210500, 10010102000201402311 00,110010102000201402552 00, de Sala 87 del 16 de octubre de 2014; por tanto, atendiendo mis deberes funcionales, proyecté la presente providencia.

Lo anterior, en procura de garantizar el acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que

deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas.

3. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO TERCERO DE BRIGADA DE BOGOTÁ y la Ordinaria en cabeza de la FISCALÍA 92

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4. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos (rigió hasta el 17 de agosto de 2011), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto)

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1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los uniformados investigados pertenecen al Ejército Nacional de conformidad con las certificaciones de calidad militar expedidas por el Jefe de Recursos

Humanos del Batallón de Infantería No. 7 “General José Hilario López” obrante a folio 54 y 95 del cuaderno original No. 1 del expediente, y de las cuales se tiene que para el 6 de enero de 2008, eran orgánicos del batallón de Infantería No. 7, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la

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que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500230-00 (10277-22) disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspec