CSDJ - F11001010200020150023800ADJUNTA20150219162940-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2015 00238 00 Aprobado según Acta No. 10 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA

JURISDICCIONES PENALINDÍGENA.

ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el conflicto positivo de competencia entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Penal Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida en contra del señor FERNANDO AURELIO CUICHAR, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, surgido entre el Gobernador del Cabildo Indígena Guachavés, ubicado en el municipio de Santacruz (Nariño), y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de San Juan de Pasto (Nariño). ANTECEDENTES RELEVANTES 1º. Las diligencias penales seguidas contra el señor FERNANDO AURELIO CUICHAR, tienen su origen en la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, debido a que el 15 de julio de 2013, y con ocasión de una actuación rutinaria de un puesto de control de la Policía Nacional ubicado en el sector conocido como

Alto de Daza, de la vía que de Pasto conduce a la ciudad de Popayán, se hizo una revisión a un bus de la empresa Transbelalcázar de placas TKA-516 Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que cubría la ruta Pasto - Cali, pidiéndole a los pasajeros que descendieran del vehículo para una revisión rutinaria.

Una vez revisado el señor FERNANDO AURELIO CUICHAR, se le encontró que portaba un bolso de mano color negro y 2 cajas de color blanco que contenían el logotipo de la empresa Amway; sin embargo, al momento de registrar dichas cajas se encontró que transportaba en 2 bolsas una sustancia de color habano, la cual por sus características físicas se asemejaba al opio y sus derivados, por lo que se procedió a su captura y verificación de tal contenido, encontrándose que tal sustancia tenía un peso bruto de 3060 gramos y un peso neto de 3000 gramos, con resultado preliminar positivo para opio y sus derivados, y para morfina. Establecido lo anterior, se procedió a la captura en flagrancia del señor FERNANDO AURELIO CUICHAR, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en la Cárcel Judicial de San Juan de Pasto (Nariño). 2º. Estando en trámite entonces el proceso judicial correspondiente, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de San Juan de Pasto, cuya radicación corresponde al número

520016000485201380222 NI.8590, y habiéndose realizado la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, se citó para la realización de la audiencia de formulación de acusación, en la que, previo a llevarse a cabo, el señor Mario Fredy Anama Díaz, en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena de Guachavés, reclamó el conocimiento del proceso, debido a que debe ser ejercido por la Jurisdicción Especial Indígena. Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En atención a dicha solicitud, la Jueza Primera Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto con Funciones de Conocimiento propuso el conflicto positivo de jurisdicción, razón por la cual remitió el expediente a esta Corporación para lo de su competencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia entre diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política, cuyo texto es el que sigue: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)”.

Por su parte, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, atribuyó, en su numeral 2, la función de dirimir

conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

2. Generalidades sobre la jurisdicción.

Se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria, Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoque.

Al respecto, el doctrinante Jaime Azula Camacho1 ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de declarar el derecho. Empero, esa función -como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o

aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto”. En ese entendido, dicho doctrinante definió la competencia etimológicamente de la siguiente manera: “(…) proviene del latín competeré, ‘atribuir’, ‘incumbir’, ‘corresponder’. En su aceptación corriente se concibe como algo que le está atribuido a alguien. 1 AZULA CAMACHO, Jaime, Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Tomo I, Novena Edición. Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende –según el acertado y unánime reconocimiento hecho al concepto de MATTIROLOla medida en que se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales.

Una acepción más amplia y que resalta todos los distintivos que presenta el fenómeno, es la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es la facultad de un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia”. (se resalta). De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción. Sobre su distinción, otro tratadista, Luis Mattirolo2 expone lo siguiente: “a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las partes, lo que ocurre en el supuesto de la prórroga. b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o acordados por las partes. c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios. d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la competencia versa sobre casos concretos. e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos

los procesos”. (negrillas adicionales). 2 MATTIROLO, Luis, Tratado de Derecho Judicial Civil, Editorial Reus, Tomo I, Madrid 1930. Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así pues, puede afirmarse que la competencia no es otra cosa, que la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efectos de conocer de los procesos por razón de materia, cuantía, o lugar, según sea el caso.

Ahora bien, el artículo 116 de la Constitución Política establece taxativamente quiénes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que rigen el ordenamiento jurídico colombiano, en ocasiones pueden presentarse con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia. Es así como, según ya se indicó en precedencia, que la Constitución Política atribuyó a esta Corporación la facultad para dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, teniéndose que los mismos se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se

disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

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b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción.

3. De la Jurisdicción Especial Indígena.

El artículo 7 de la Constitución Política reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, con el cual, además se pretende resarcir las injusticias históricas sufridas por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados, proyectando sobre el plan jurídico el deseo de defender el pluralismo como pilar fundamental del Estado Social de Derecho3. Por su parte, el artículo 70 de la Carta Fundamental recuerda la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país, y reconoce, a nivel constitucional, que la existencia de varias etnias y culturas dentro del territorio colombiano es un valor social susceptible de protección constitucional4. De tales disposiciones constitucionales, en principio, se desprende la obligación a cargo del Estado de adoptar medidas de carácter positivo con el fin de derrotar injusticias históricas, y de otorgar especial protección.

Ahora bien, el artículo 286 de la Constitución Política establece que “[s]on entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”, al propio tiempo que el artículo 287 siguiente establece que tales entidades gozan de autonomía para la gestión de sus 3 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012, M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. 4 Ibídem. Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO intereses dentro de los límites de la ley y la misma Constitución, para lo cual podrán contar con: i) autoridades propias, ii) ejercicio de las competencias que le correspondan; iii) administración de recursos y establecimiento de tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y iv) participación en las rentas nacionales.

En el mismo sentido, el artículo 246 de la Constitución Política consagra que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Dicho en otras palabras, las autoridades indígenas tienen la facultad de auto juzgarse, o según las acepciones indicadas en precedencia, la atribución de declarar su propio derecho, ejerciendo para tal fin su propia jurisdicción, la que se conoce como Jurisdicción Especial Indígena.

Acerca de los aspectos fundamentales en la determinación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, la Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996 abordó por primera vez el tema y definió que hacen parte del contenido de esa disposición: i) la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; ii) la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; iii) la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación inter jurisdiccional, sin que v) el ejercicio de tal jurisdicción esté condicionado a la expedición de alguna ley. Tal situación conllevó a la configuración o denominación del fuero indígena, pues éste resulta ser la consecuencia jurídica del reconocimiento de la Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas. En la sentencia T728 de 2002 se definió el fuero indígena en los siguientes términos: “el fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y

modo de vida de la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa”. Sin embargo, para la existencia del fuero indígena no se requiere solamente la pertenencia a una comunidad indígena, sino que la jurisprudencia Constitucional y de esta Corporación han establecido deben confluir simultáneamente cuatro (4) elementos a saber: i) Elemento persona l: se refiere a la condición de indígena de la persona involucrada en la situación determinante de jurisdicción, esto es, que pertenezca a una comunidad indígena. ii) Elemento territoria l: tiene que ver con que la conducta que genera la determinación de la Jurisdicción Especial Indígena o del fuero indígena, se haya llevado a cabo dentro del territorio indígena, y dentro del cual pueden aplicarse los usos y costumbres de la comunidad5. 5 El ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO iii) Elemento instituciona l: constituye la conservación de las costumbres e

instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos, y la satisfacción de los derechos de las víctimas, dicho en otros términos, que la comunidad tenga una fuerza tal que esté en capacidad de juzgar a sus miembros. iv) Elemento objetivo : se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. En ese entendido, los criterios anteriormente mencionados para definir el alcance de la Jurisdicción Especial Indígena no deben ser evaluados por separado, pues tratándose de criterios íntimamente relacionados, deberá efectuarse una valoración conjunta en cada caso concreto, pues, omitir uno de ellos puede traducirse en una vulneración a la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas.

4. Caso en concreto.

En el presente asunto, se encuentra debidamente trabado el conflicto positivo de jurisdicción, entre la Autoridad del Cabildo Indígena Guachavés del municipio de Santacruz (Nariño), representada por su Gobernador, el señor Mario Fredy Anama Díaz, y por otra parte, la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada en estas diligencias por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto con Funciones de Conocimiento, autoridad que se niega a desprenderse del conocimiento de la acción penal de marras. Entonces, tratándose de un conflicto positivo de competencias entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley,

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de la investigación adelantada en contra del señor FERNANDO AURELIO CUICHAR, por el presunto delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar.

Así, para efectos de dirimir este conflicto debe establecerse si los elementos indicados en el acápite anterior confluyen, pues ello determinará qué autoridad es la que debe conocer de la referida investigación penal. En términos de verificar el elemento personal y geográfico, cabe recordar cómo esta Sala ha señalado al respecto de la prueba necesaria para acreditarlos: “Para la verificación de tales elementos, no existe tarifa legal alguna y de hecho es obvio asumir la libertad probatoria en tanto se trata de conciliar dos tipos muy distintos de derecho: el de la jurisdicción ordinaria eminentemente reglado, formal y escrito y el de la jurisdicción indígena, regularmente informal, oral y ceñido a sus usos y costumbres”6. Para el caso presente, teniendo en cuenta lo dicho, la Sala procede a realizar el análisis requerido, verificando, en primer lugar, la existencia del elemento personal, el que se encuentra acreditado, en la medida en que fue aportado al expediente constancia que el señor FERNANDO AURELIO CUICHAR es comunero del Cabildo Indígena Guachavés, según constancia emitida por el Gobernador de dicho Cabildo, indicando que es miembro activo de la comunidad indígena7.

Ahora bien, el delito presuntamente cometido por el señor FERNANDO AURELIO CUICHAR es el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, conducta punible cuyos hechos no ocurrieron 6 Rad. 20011431, auto de febrero 12 de 2002, M.P. Temístocles Ortega Narváez. 7 Folio 41 cdno. actuación judicial. Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en territorio indígena. En efecto, debe advertirse que el sindicado fue aprehendido viajando de la ciudad de Pasto a Cali, concretamente en el punto denominado Alto de Daza en la vía que de Pasto comunica a Popayán y luego a Cali, en tanto que el municipio de Santacruz, donde está ubicado el referido Cabildo, se encuentra a una distancia de 108 kilómetros al sur occidente de la ciudad de Pasto8, por lo que no hay duda en que la presunta conducta punible no se cometió en ese territorio indígena.

Por otra parte, en cuanto tiene que ver con el elemento institucional, no hay duda de su existencia, ya que el Cabildo Indígena de Guachavés cuenta con la institucionalidad para juzgar ese delito, en caso de haberse cometido, tal como lo manifestó su Gobernador en memorial radicado en la instancia judicial9. Finalmente, sobre el elemento objetivo, se tiene que el bien jurídico tutelado puesto en riesgo presuntamente por parte del sindicado, es la salud pública,

entendida como el nivel de bienestar físico y síquico que afecta a la colectividad o generalidad de ciudadanos, por lo que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de transportar, no es un conducta punible de interés exclusivo de la comunidad indígena, sino que lo es de la cultura mayoritaria, pues corresponde al Estado la protección, vigilancia, prevención y corrección de conductas cometidas en ese campo, ya que se trata de un peligro abstracto que puede afectar a toda la población colombiana; por lo tanto, según lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-002 de 2012, como “el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes con el fin de 8 Información tomada de la página web oficial del municipio de Santacruz (Nariño) http://www.santacruz-narino.gov.co/informacion_general.shtml#vias 9 Visible a folios 29 y 30 del cuaderno de actuación judicial. Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO preservar su forma de vida al interior de su territorio”, se tiene como no configurado este elemento.

Del análisis antes expuesto, se tiene que no se configuran la totalidad de los elementos que componen el fuero indígena, ya que, si bien se tiene que se trata de un indígena (elemento personal), adscrito a una Comunidad Indígena que tiene facultad e institucionalidad para juzgarlo (elemento institucional), lo cierto es que el delito se cometió por fuera del territorio

indígena y se trata de un bien jurídico protegido en la cultura mayoritaria, por lo que no se configuran los elementos territorial y objetivo, razón por la que la competencia para conocer del proceso adelantado en contra del señor FERNANDO AURELIO CUICHAR será asignada a la Jurisdicción Penal Ordinaria. En mérito de lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de las atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto planteado asignando el conocimiento a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada en este caso por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de San Juan de Pasto (Nariño), a donde se remitirá el expediente para lo de su competencia.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia al Gobernador del Cabildo Indígena de Guachavés, ubicado en el municipio de Santacruz (Nariño), para su información.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Presidente Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial Conflicto de Competencia Radicación 11001 01 02 000 2015 00238 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO