CSDJ - F11001010200020150028500ADJUNTA20150306094510-2015

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23)

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

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Bogotá D. C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23) Aprobado según Acta No. 16

ASUNTO

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23) Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado

entre la Fiscalía 44 Especializada de DH y DIH de Bucaramanga y el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja, por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de homicidio se adelanta, siendo víctima del señor JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ BLANCO en hechos ocurridos el 22 de febrero de 2014, el cual se adelanta en averiguación de responsables. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, entre la Fiscalía 44 Especializada de DH y DIH de Bucaramanga y el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja tuvieron ocurrencia el día 22 de febrero de 2014, en el municipio de San Pablo Sur de Bolívar, en desarrollo de la operación de acción ofensiva a la orden de operaciones EITARO II, en el sector conocido como Mata Bambú, en enfrentamiento armado del personal militar organizado, pelotón Dinamarca 2, momento en el cual fue dado de baja el señor JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ BLANCO, alias "SEVERO", quien presuntamente pertenecía a la red de apoyo al terrorismo del Frente 24 de las ONT FARO. El Teniente SANTAMARÍA MONTENEGRO, dejó constancia en el informe rendido al Comandante del Batallón A.D.A. N. 2 “Nueva Granada” que algunos civiles ingresaron a la zona acordonada donde estaba el cadáver y empezaron a cubrir el cuerpo con hojas de palma, tocándolo, hasta las 12:30

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23) del día 23 del mismo mes y año, cuando llegó el helicóptero a recoger al occiso. (Folio 1 a 3 c.o) 2.- Por Auto de fecha 23 de febrero de 2014 el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja inició investigación preliminar por los hechos arriba descritos y de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 451 y ss del C.P.M., solicitó el recaudo de pruebas indispensables en relación a la identidad o individualización de los autores o participes del hecho, y en especial determinar si existe o no fuero militar para lo cual ordenó: "(...) 3. Solicitar, orden de operaciones por la cual se encontraba la tropa en el sector de los hechos, así como la misión táctica por la que estaban en el mismo, el listado de personal militar que pertenece a la Unidad que allí operaba, el acta de asignación de material de guerra del mismo y la calidad Militar” A folios No. 76 al 83 reposa ORDEN DE OPERACIONES DE ACCIÓN OFENSIVA No. 0367 de fecha 01 de febrero de 2014, en la cual se describe: "MISIÓN:EI batallón de A.D.A. No. 2 "Nueva Granada" con el segundo pelotón de la compañía "D" Orgánicos del BACOT 156 agregados operacionalmente al BAGRA al mando TE SANTAMARIA MONTENEGRO

SAID, efectivos 01-03-34 a partir de día 01-00:01 febrero de 2014, inicia una orden de operación de acción ofensiva mediante los métodos de "Combate de Encuentro" y Ataques planeados" utilizando las técnicas de envolvimientomovimiento envolvente, ataque frontal, penetración (...)”.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23) 3.- Justicia Ordinaria: El Fiscal 44 Especializada DFN DH DIH de Bucaramanga, el 6 de agosto de 2014 presentó oficio al Juez 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja solicitando remitir a la jurisdicción ordinaria, la investigación radicada bajo el número 220 que adelanta por el homicidio de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ BLANCO en hechos ocurridos el 22 de febrero de 2014 en el sitio Mata de Bambú de la Vereda Guajira del municipio de San Pablo Sur de Bolívar, donde se encuentran comprometidos miembros del Batallón A.D.A No. 2 Nueva Granada con sede en Barrancabermeja, dado que el proceder militar releva una ejecución extralegal, constituida de una grave violación a los Derechos Humanos y al DIH, tal y como se indica en las resoluciones (...)" Fundamentó tal decisión en los siguientes hechos: "(...) Del examen preliminar de los medios de prueba acopiados conllevan a esta fiscalía a

considerar que no fue legitimo el operativo militar que culmino con el fallecimiento de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ BLANCO, descartándose de plano que la muerte se haya producido en el contexto de un combate." En otro a parte indicó: "bajo este escenario se puede colegir, que no cabe duda de acuerdo a los elementos probatorios, evidencia física e información ilegalmente obtenida, la ejecución extrajudicial de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ, por parte de integrantes del Ejército Nacional pertenecientes a la compañía Dinamarca 2 del Batallón Nueva Granda, cuando este pretendía huir en su motocicleta (...)"

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4.- La defensoría Militar presentó escrito al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja, solicitando se siguieran investigando a los uniformados, dentro de la justicia castrense, pues la misma está instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la fuerza pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la Ley, y que tales punibles deben ser investigados y juzgados por jueces y tribunales castrenses, bajo las directrices establecidas en el Código Penal Militar, con procedimientos diferentes a los establecidos para el juzgamiento de los delitos comunes; es decir que establece el concepto del Juez Natural. (Folio 402 al 414 c.o.) 5.- Jurisdicción Penal Militar: por auto del 19 de enero de 2015, el Juzgado 38 de Instrucción Penal militar, indicó respecto a la solicitud realizada por la Fiscalía que hasta el momento donde va la investigación, no se denota por parte de los integrantes de las Fuerzas Militares una violación a los derechos

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Superioridad para que se determine que jurisdicción es competente para conocer del caso.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 44 Especializada de DH y DIH y el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Quien Funge como Ponente se permite manifestar que ha expuesto impedimento para conocer del conflicto entre diferentes jurisdicciones – Ordinaria Penal – Penal Militar, al considerar que se encontraba incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, pero al ser negado el mismo, en Sala 87 del 16 de octubre de 2014, atendiendo sus deberes funcionales, participó en el estudio del asunto de la referencia.

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reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 44

Especializada de DH y DIH de Bucaramanga, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales

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Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23) estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23) condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de homicidio, al momento de los hechos eran integrantes activos del Ejército, pues son miembros del Batallón A.D.A No. 2 Nueva Granada con sede en Barrancabermeja y se encontraban en el bajo la orden de operaciones EITARO II, según lo manifestado por el Teniente SANTAMARÍA MONTENEGRO, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal

ordinaria.

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ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria.

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campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en

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Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23) orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente

realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el

artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

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haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. “En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial”. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001

(Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004.

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funciones desempeñadas por los imputados como miembros del Ejército Nacional, no está la de cometer homicidios, por lo tanto, conforme al acervo probatorio allegado al plenario, se colige que el proceder investigado es ajeno a los actos propios del servicio como Agentes Activos del Ejército Nacional adscritos al Batallón No. 2 de Barrancabermeja (Santander), por consiguiente, si la jurisprudencia que informa el tema de dichos actos como

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la condición de militares de los supuestos imputados, no se puede calificar su comportamiento como propio del servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de autoridad militar, no implica per se estar habilitados, facultados o autorizados por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. Dentro del material probatorio se tiene la declaración y el informe rendido por el Teniente ZAID SANTAMARÌA MONTENEGRO, quien indicó que siendo las 20:30 horas recibió una llamada del coronel JOSÉ PERDOMO ÁLVAREZ, ordenándole alistar un equipo de combate para verificar en el sitio conocido como Mata de Bambú, la información del S2 de la Unidad, de la presunta presencia de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ BLANCO alias SEVERO cabecilla de la RAT Red de Apoyo al Terrorismo del Frente 24 de las ONT FARO, el cual era requerido por la Fiscalía Sexta Especializada de Bucaramanga, por los delitos de Rebelión y Concierto para Delinquir.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500285 00 (10321-23) Señaló el mencionado oficial, que una vez recibió la orden, de manera inmediata alistó el personal necesario para el cumplimiento de la misión. Es así que a las 21:10 horas arribó al sector junto con siete soldados profesionales del pelotón Dinamarca 2, desplazándose en un vehículo tipo

campero. Siendo las 21:45 horas, se detienen en una tienda donde se encontraba JORGE ELIÉCER HERNÁN