CSDJ - F11001010200020150033000ADJUNTA20150313104047-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo once de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2015 00330 00 Aprobado en Sala No. 020 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia, para conocer de la investigación seguida contra miembros de la Policía Nacional en averiguaciones, adscritos a la Metropolitana de Cali, por el presunto delito de lesiones personales. HECHOS La señora PAOLA ANDREA FRANCO RIOS, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, al indicar que el 10 de agosto de 2012, a las 22:30 horas, su hijo de nombre BRANDON ECHEVERRY FRANCO, se transportaba en una motocicleta, cuando fue alcanzado por un patrullero que lo bajó de la moto, le dio patadas, lo golpeó con la cacha del arma en la cabeza y le quitaron el celular. Agregó que su hijo fue llevado por los uniformados a la inspección de agua blanca, sitio al que se trasladó, hallándolo en estado deplorable, sangrando, sin poder mover la mano izquierda y la boca reventada. Expresó que acudió con su hijo al Hospital Primitivo Iglesias, donde le tomaron radiografías, encontrando trauma en hombro y cráneo y le dieron una incapacidad de dos semanas para trabajar. El conocimiento de la denuncia le correspondió a la doctora GLADYS

CONSUELO DELGADO DÍAZ, Fiscal 02 Local de Cali, quien sin realizar labor investigativa alguna, mediante providencia del 29 de agosto de 2012, decidió remitir el expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que los hechos fueron cometidos por miembros de la Policía Nacional, adscritos a la Estación Los Mangos. Por lo anterior, le correspondió el conocimiento al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar, despacho que mediante auto del 9 de octubre de 2012, dispuso la apertura de indagación preliminar. Sin más actuaciones relevantes en el expediente por espacio de diez meses, el 20 de agosto de 2013 se realizó entrevista al joven BRANDON ECHEVERRY FRANCO, quien manifestó que el 10 de agosto de 2012, a eso de las 10:40 de la noche, salió del barrio el jardín en su motocicleta, cuando sintió que unos policías venían detrás de él, sin embargo no lo pararon. Expresó que más adelante la moto se quedó varada por falta de gasolina y fue en ese momento que “me agarraron de acá atrás del cuello, el policía que iba adelante se bajó propinándome varios cachazos en la cabeza, propinándome golpes en las costillas, en las piernas con patadas, el policía que venía de compañero de él, me propinó varios cachazos en la clavícula, el policía de atrás fue el que me abrió la cabeza, me pegó tres cachazos más” (Sic a lo transcrito). Sin más actuaciones en el expediente, el 16 de diciembre de 2015, la titular del Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar ordenó remitir el expediente a

esta Superioridad, al indicar que los hechos de los uniformados no podían considerarse dentro del servicio y, por ello, la Justicia Penal Militar carecía de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener

un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos

humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de

reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza

Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función

militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos

como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, como acertadamente lo indicó la representante de la Justicia Penal Militar, no existe relación de los hechos con el servicio. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que las personas que agredieron a los denunciantes son miembros de la Policía Nacional, adscritos a la Estación Los Mangos de la ciudad de Cali. Así, para determinar la jurisdicción competente, es necesario analizar si los hechos se relacionan con el servicio. Según la denunciante, PAOLA ANDREA FRANCO RIOS, el 10 de agosto de 2012, a las 22:30 horas, su hijo de nombre BRANDON ECHEVERRY FRANCO, se transportaba en una motocicleta, cuando fue alcanzado por un patrullero que lo bajó de la moto, le dio patadas, lo golpeó con la cacha del

arma en la cabeza y le quitaron el celular. Agregó que su hijo fue llevado por los uniformados a la inspección de agua blanca, sitio al que se trasladó, hallándolo en estado deplorable, sangrando, sin poder mover la mano izquierda y la boca reventada. El 20 de agosto de 2013 se realizó entrevista al joven BRANDON ECHEVERRY FRANCO, quien manifestó que el 10 de agosto de 2012, a eso de las 10: 40 de la noche, salió del barrio el jardín en su motocicleta, cuando sintió que unos policías venían detrás de él, sin embargo no lo pararon. Expresó que más adelante la moto se quedó varada por falta de gasolina y fue en ese momento que “me agarraron de acá atrás del cuello, el policía que iba adelante se bajó propinándome varios cachazos en la cabeza, propinándome golpes en las costillas, en las piernas con patadas, el policía que venía de compañero de él, me propinó varios cachazos en la clavícula, el policía de atrás fue el que me abrió la cabeza, me pegó tres cachazos más” (Sic a lo transcrito). Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte

Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”10. Esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. 10 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. De haber procedido los policiales en la forma como se les atribuye, lo hicieron, sí, como miembros activos de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hicieron, es decir, golpear a un ciudadano, agredirlo físicamente hasta el punto de reventarle la cabeza, que incluso el Instituto Nacional de Medicina Legal le dictaminó dos semanas de incapacidad; luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. Ha reiterado esta Sala en un sin número de providencias, que para mantener

la convivencia pacífica, se permite el uso de la fuerza a la Policía Nacional. Sin embargo, debe hacerlo de una manera racional y en última instancia. El Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), indicó que entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores mediante el uso de elementos de protección, de tal forma que se garantice la integridad y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas. Así, los miembros de la Policía pueden usar la fuerza como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la Fiscalía 02 Local de Cali. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros de la Policía Nacional en averiguaciones, adscritos a la Metropolitana de Cali, por el presunto delito de lesiones personales, a la

Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 02 Local de Cali; y copia de esta providencia al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial