CSDJ - F11001010200020150033600ADJUNTA20150306102619-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500336 00 (10349-23)

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / actos ajenos al servicio. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

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Bogotá D. C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201500336 00 (10349-23) Aprobado según Acta No. 16

ASUNTO

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Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia realizada por el procesado WILMER AMET OSEJO MORENO, quien solicitó el envío de las diligencias a la Justicia Penal Militar. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron expuestos por la Fiscalía 23 Seccional de Ipiales (Nariño) en el escrito de acusación de la siguiente manera: “En Ipiales en el período entre el 13 de noviembre de 2013 al 22 de febrero de 2014, el señor IT. WILMER AMET OSEJO MORENO, en su calidad de Jefe del Almacén de Evidencias de la Unidad Básica de Investigación CriminalSIJIN Ipiales, para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, ocultó elemento material probatorio consistente en un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 mm, marca Smith & Wesson, Nº serial externo D883644, Nº interno 847X1, cachas en madera, con tres cartuchos marca Indumil y tres cartuchos marca SLP. La citada arma de fuego fue incautada el 13/11/2013 en la vereda El Común del Municipio de Pupiales, al señor MILTON EVELIO MONTENEGRO VILLOTA, identificado con C. C. Nº 98.362.888 de Pupiales, incautación efectuada por el PT HILLER PEREZ SALAMANCA, adscrito a la Estación de Policía Nacional de Pupiales, dentro del proceso 523566000514201300454 que por el delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego , se investigó en la Fiscalía 22 Seccional de

Ipiales; el arma una vez incautada , debidamente embalada, rotulada y sometida a las reglas de cadena de custodia fue entregada el 13/11/2013 a las 11:30 horas, por el PT.PEREZ

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cumplir” (folios 9 y 10 c. o.) (sic para lo trascrito). 2.- Obra dentro del plenario, escrito signado el 20 de enero de 2015 por el ciudadano WILMER AMET OSEJO MORENO, a través del cual deprecó el envío de las diligencias a la Justicia Penal Militar, aduciendo que conforme al contenido del artículo 221 de la Constitución Política y los artículos 1, 2 y 273 del Código Penal Militar, por cuanto los hechos materia de investigación son actos propiamente del servicio en funciones eminentemente policiales, cuando estaba encargado del almacén “transitorios de evidencias”. Adujo, el procesado que tenía derecho a ser investigado y juzgado por el Juez Natural encargado de conocer los delitos que se susciten en desarrollo de las funciones a él asignadas como servidor público perteneciente a la Policía Nacional (folio 23 c. o.). 3.- El 12 de febrero de 2015, con ocasión de la remisión efectuada por la Fiscalía 23 Seccional de Ipiales, se llevó acabo audiencia pública en el

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de Ipiales, al pronunciarse sobre dicha petición señaló que aunque la petición estaba suscrita por el procesado debía entenderse ésta como ejercicio de la llamada defensa material. Indicó el mencionado funcionario que la Jurisdicción Ordinaria Penal es la competente para conocer el presente asunto, conforme se ha señalado por la Corte Constitucional, en el sentido de la que la Jurisdicción Ordinaria Penal constituye la jurisdicción común para todos los asociados y la competencia de Jurisdicciones Especiales debe ser una situación excepcional. Precisó el referido Juez que teniendo que cuenta la vinculación de un militar al aludido proceso penal, específicamente un Intendente de la Policía Nacional, acusado de perpetrar conductas punibles, la competencia para resolver sobre quién debe conocer sobre la referida investigación penal, está en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (cd – folios 29 a 31 c. o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

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diligencias a la Justicia Penal Militar, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de

Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elementos Probatorios (artículo 454B Código Penal) y Prevaricato por Omisión (artículo 414 código Penal)

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza

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A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las

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condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quien supuestamente participó en la comisión de los delitos de Ocultamiento, Alteración o destrucción de Elementos Probatorios y Prevaricato por Omisión, es servidor de la Policía Nacional, en grado de Intendente y para la fecha de los hechos investigados se desempeñaba como miembro del Grupo de Actos Urgentes – jefe del Almacén Transitorio de Evidencias de la Unidad Básica de Investigación Criminal SIJIN – Ipiales (folio 6 c. o.), se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal

ordinaria.

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ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de

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extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo

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como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como

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11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a

conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la

disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional

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Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004.

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escrito solicitó al indiciado informe del destino de la mencionada arma, habiendo éste respondido el 6 de diciembre de 2013 que el arma no se encontraba, sin ofrecer explicación alguna sobre lo sucedido. Por lo anterior, estima esta Corporación que el proceder del procesado en el mencionado proceso penal lejos está de constituir un acto propio del servicio desdibujando y desnaturalizando el concepto de servicio, el cual a luz de la constitución se ha encomendado a los miembros de las Fuerzas Militares. Por lo anterior, en procura de llenar de contenido las previsiones consagradas en los artículos 1° y 3° de la Ley 1407 de 2010, frente a la relación con el servicio, se advierte que algunos comportamientos de miembros de la fuerza pública, en principio, desnaturalizan, socavan y

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Así las cosas, las precitadas circunstancias, derivan en el sub lite en la ruptura del nexo entre la actividad militar y el servicio prestado constitucionalmente por un miembro de la Policía Nacional, pues, se itera, el actuar del proceso en al aludido proceso penal, no constituye una actividad propia del servicio. Por lo tanto, conforme el referente jurisprudencial de esta Corporación, es necesario recordar que no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, más aún, como viene de examinarse, cuando surgen elementos de convicción que desdibujan y socavan la actividad militar con la relación del servicio; de allí que se descarte el acto reprochado en el sub lite, como propio del servicio o con nexo al mismo, y menos con los fines señalados por la Constitución y la Ley a la Fuerza Pública, pues el delito investigado por la Jurisdicción Ordinaria deviene de una omisión del ciudadano WILMER AMET OSEJO MORENO como miembro de la SIJINIpiales, evidenciándose así, que no estaba en

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representada hasta este momento procesal, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales, proceso el cual se encuentra en etapa de juicio. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación en la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada hasta este momento por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ipiales (Nariño) conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta decisión al procesado WILMER AMET OSEJO MORENO para su correspondiente información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

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