CSDJ - F11001010200020150033900ADJUNTA20150313181036-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el diez (10) de marzo de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 020 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. Nº 110010102000201500339 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala en esta oportunidad el conflicto positivo de competencia entre la Fiscalía 92 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Popayán y el Juzgado Tercero de Brigada de Cali, al interior del proceso penal que se adelanta contra el Sargento Segundo FRANCISCO GARCÍA ORTIZ, los Cabos Segundo LIBARDO ARDILA GUZMÁN y RUBÉN ANDRÉS SÁNCHEZ HURTADO y 19 soldados profesionales, por los hechos donde resultaron muertas dos personas reportadas como N.N. HECHOS Fueron reseñados por el Juzgado de Instrucción Penal Militar a cargo de las diligencias1, en los siguientes términos: “…hechos ocurridos en la Vereda La Ceiba del municipio del Patía Cauca, en los cuales resultaron muertos dos sujetos NN de sexo masculino, al parecer durante enfrentamiento armado con tropas del Ejército Nacional adscritas al Batallón de Infantería No. 7 “General José Hilario López” y la incautación de

material de guerra y explosivos relacionados de la siguiente manera: un (01) fusil M16 A2…, dos (02) proveedores, ciento cinco (105) cartuchos calibre 5.56 mm, un (01) porta arma fusil, un (01) chaleco multipropósitos color verde, un (01) mortero tipo comando, un (01) granada de mortero calibre 60 mm, Un (01) camuflados pixelados, Dos (02) parte botas de caucho, un (01) radio kenwood No. 21000251, un (01) adaptador de corriente No. 42024, un (01) microteléfono manos libres, una (01) antena de aire coaxial…”. POSICIÓN DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS En Audiencia celebrada Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Patía con Funciones de Control de Garantías, los despachos colisionados esgrimieron las razones por las cuales consideran que deben conocer el asunto, en los siguientes términos: La Jueza Tercera de Brigada de Cali, considera que es la competente para conocer el asunto, en tanto las versiones de los militares involucrados no ha sido desvirtuada, quienes además, se encontraban en cumplimiento de la misión táctica No. 23 en una zona de conflicto desde el año 2008 y se vieron obligados a defenderse. 1 La investigación es adelantada por el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar de Popayán Agregó que en todo este tiempo, ni siquiera se han identificado los muertos y tampoco obran denuncias sobre su presunta desaparición, de lo que se deduce que eran personas dedicadas a actividades ilícitas y que no se trata

de ejecuciones extrajudiciales. Por su parte, la Fiscal 92 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Popayán, alegó que efectivamente dio positivo la prueba de residuos de disparo en los cuerpos de los obitados, pero del análisis de las trayectorias de los impactos recibidos, se pudo establecer que varios de ellos fueron recibidos por la espalda. Reseñó que efectivamente en el sector hay guerrilla, pero también hay grupos delincuenciales. Aunado a lo anterior, indicó que el ente acusador viene realizando una asociación de casos, donde se encuentran involucrados varios militares en presuntas ejecuciones extrajudiciales, estando los aquí investigados vinculados a otros 3 casos. Finalmente, trajo a colación el testimonio rendido por Jhon Jairo Martínez Olaya, miembro del Ejército Nacional, quien reseñó varios casos en los que las personas asesinadas no eran guerrilleros sino delincuentes comunes, además que no hubo combate y que tenían todo planeado y estaban involucrados los militares que aquí se investigan. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los

justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”2. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia,

puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que los militares involucrados en los hechos, hacían parte del Ejército Nacional – Batallón de Infantería No. 7 José Hilario López. Así mismo, obra copia de la Misión Táctica Fragmentaria No. 23 “Faquir”, cuya finalidad era “ubicar y neutralizar un grupo de 10 terroristas aproximadamente de las ONT ELN que pretende efectuar extorsiones y están sembrando terror a la gente de la región”. 2 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y en cumplimiento de dicha misión, el 14 de febrero de 2008, se llevó a cabo un presunto enfrentamiento en el cual resultaron muertas dos personas reportadas como N.N. y se incautó material de guerra. No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que

por lo menos existe duda respecto de los acontecimientos que rodearon el aludido deceso, por las razones que pasan a esgrimirse: En primer lugar, debe indicarse que si bien, las armas incautadas eran aptas para disparar y la prueba de residuos de disparo en mano resultó positiva para los dos cuerpos sin vida encontrados, también lo es que el análisis de trayectorias realizado arrojó como resultado que el primer cuerpo recibió 4 disparos, dos de ellos por la espalda y el segundo cuerpo recibió 8 disparos, de los cuales 5 fueron recibidos por la espalda. Y además fueron recibidos desde diferentes ángulos, es decir, supero –inferior e ínfero-superior. Igualmente, se cuenta con la declaración del militar Jhon Jairo Martínez, soldado profesional del Ejército Nacional desde el 14 de mayo de 1999, orgánico del Batallón de Infantería No. 7 José Hilario López, que en marzo de 2010 ante el Juzgado 54 de Instrucción penal Militar de Popayán, reseñó que estos hechos estaban planeados (así como otros casos) y que los hoy occisos eran delincuentes comunes y no guerrilleros, alegando que se trató de “una emboscada”. Relató lo siguiente: “no sé que poder de convencimiento les hicieron para ponerse los uniformes, a nosotros ya nos habían dicho que eran delincuentes comunes eso me lo había dicho ASTAIZA, dijo que tenemos unas tres bajitas ahí porque estamos mal de resultados, él me dijo que esos manes no eran guerrilleros ni nada, eran delincuencia común, no me supo decir quien los había conseguido. Aquí

llegamos normal, unas bajas en combate… no hubo combate porque uno sabe qué es combate de encuentro y, emboscadas, esto fue una emboscada porque todo el mundo estaba pendiente de la carretera cuando ellos iban a pasar, y se sabía que no eran guerrilleros, porque ya estaba planeado lo que iba a hacer con los sujetos… cuando sentí fue la tronamenta esa, el sonido de los disparos de calibre 5.56 mm de nosotros, me parece que llevaban el armamento creo que de pronto le colocaron el armamento y lo dispararon. Ellos de pronto no tenían armamento y se los colocaron. Porque lo que si escuché fue el sonido de AK 47, primero disparó la tropa y luego dispararon las armas, primero les dieron de baja, y la misma tropa disparó las armas…”. Anterior declaración que hace parte de la investigación de varios casos que adelanta la Fiscalía colisionada, tal como lo esgrimió al momento de trabar el presente conflicto. Así mismo, es importante resaltar que varios de los militares aquí investigados, también están siendo investigados en otros procesos por homicidio, según lo informó la representante del ente investigador. Por lo tanto, son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que los homicidios investigados, queda en entredicho la existencia de un combate, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar.

Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de las muertes, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que los homicidios investigados hayan tenido o guarden relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En consecuencia, se ordenará la remisión del expediente a la Fiscalía 92 Especializada ante la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Popayán. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- ADSCRIBIR el conocimiento de la investigación que se adelanta contra el Sargento Segundo FRANCISCO GARCÍA ORTIZ, los Cabos

Segundo LIBARDO ARDILA GUZMÁN y RUBÉN ANDRÉS SÁNCHEZ

HURTADO y 19 soldados profesionales, por los hechos donde resultaron muertas dos personas reportadas como N.N, a la Jurisdicción Ordinaria, para lo cual, se ordena la remisión inmediata del expediente a la Fiscalía 92 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Popayán, según las consideraciones dadas en este proveído. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia a los Juzgados Tercero de Brigada de Cali y 54 de Instrucción Penal Militar con sede en Popayán, para su información, indicándoles además que deberán remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERC EDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201500339 00 Aprobado en Sala No. 20 del 11 de marzo de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en

relación con la decisión aprobada, para indicar que si bien he expuesto mi impedimento para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el EJÉRCITO NACIONAL, teniendo que mi esposo el doctor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ abogado en ejercicio, suscribió contrato de prestación de servicios profesional con las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, cuyo objeto consiste en “Prestar los servicios profesionales como abogado, asesor en materia penal a la JEFATURA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS DEL EJERCITO”, situación que expuse a la Sala. Aduje la configuración de la causal de impedimento para conocer de la actuación en cita, al estar incursa en el presupuesto señalado en la causal de impedimento contemplada en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 que a la letra reza: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.”.

La Sala de forma reiterada, ha resuelto negar dicha manifestación, bajo los siguientes argumentos: - M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, Rad. 201400188-00, aprobado en Sala 87 del 17 de octubre de 2014, al considerar: “En el presente caso, se procede

a resolver sobre el impedimento de la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. De entrada debe exponer esta Colegiatura que la decisión aquí proferida no resuelve de fondo el proceso penal, respecto al cual la Magistrada considera que su cónyuge tiene interés debido al contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el Ejército Nacional, pues precisamente aquí no se trata de definir la responsabilidad de los uniformados involucrados en los hechos investigados sino en asignar el conocimiento del asunto al Juez natural de la causa, sin más. Adicionalmente, el interés al que hace referencia la H. Magistrada, para nada se ha concretado en la decisión sobre la definición de competencia, y en cambio fue expuesto de manera general sin puntualizar las razones específicas por las cuales, su cónyuge tiene interés en que se defina la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el Soldado Profesional Ademir Sierra Padilla, por el delito de Homicidio de un N.N, con ocasión de los hechos acaecidos el 5 de febrero de 2013 en la Vereda Corea Alto, entre los Municipios de Remedios y Zaragoza. En consecuencia, se pregunta la Sala ¿Cuál es el interés que afectaría la imparcialidad de la Magistrada como Juez del conflicto?. Como ningún interés en la definición del Juez de la causa penal fue manifestado, y ni siquiera se aludió al caso particular objeto de colisión, no encuentra esta Colegiatura configurada la causal del impedimento invocada, motivo por el cual no puede aceptarse su solicitud de ser separada del conocimiento del asunto” - M.P. ANGELINO LIZCANO RIVERA, Rad. 201402105-00, aprobado según acta

de Sala 87 del 16 de octubre de 2014, al manifestar que: “Así las cosas, queda claro que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del Legislador que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión comprometería la independencia de la administración de justicia y quebrantaría el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. De igual manera, debe indicarse que cuando se invoque una causal de impedimento debe aparecer debidamente sustentada, indicando por lo menos los aspectos fácticos por los que consideran estar incursos en alguna de ellas, ya que no solo basta con su enunciación, sino que al menos se elabore un análisis de los elementos de juicio que se consideren para efectos de verificar si la hipótesis presentada tiene que ver con las causales alegadas. Así las cosas, no cabe duda que en el presente caso y en razón al argumento expuesto como soporte de la manifestación expresada por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ acorde con la preceptiva que invoca, no concurren en el la causal de impedimento aludida, para que la Sala decida en forma favorable la intención de separación emitida por la funcionaria en cita, por lo tanto no se aceptará”. - M.P. ANGELINO LIZCANO RIVERA, Rad. 201402311-00, aprobado según acta

de Sala 87 del 16 de octubre de 2014, al considerar que: “Así las cosas, queda claro que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del Legislador que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión comprometería la independencia de la administración de justicia y quebrantaría el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. De igual manera, debe indicarse que cuando se invoque una causal de impedimento debe aparecer debidamente sustentada, indicando por lo menos los aspectos fácticos por los que consideran estar incursos en alguna de ellas, ya que no solo basta con su enunciación, sino que al menos se elabore un análisis de los elementos de juicio que se consideren para efectos de verificar si la hipótesis presentada tiene que ver con las causales alegadas. Así las cosas, no cabe duda que en el presente caso y en razón al argumento expuesto como soporte de la manifestación expresada por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ acorde con la preceptiva que invoca, no concurren en el la causal de impedimento aludida, para que la Sala decida en forma favorable la intención de separación emitida por la funcionaria en cita, por lo tanto no se aceptará. Con base en lo anterior y descendiendo al caso en concreto, frente al argumento expuesto por la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, para

declararse impedida, habida cuenta que su esposo, doctor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, teniendo como objeto “Prestar los servicios profesionales como abogado, asesor en materia penal a la JEFATURA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS DEL EJÉRCITO”, ello no refulge como causal válida, toda vez que tal situación nada tiene que ver con el caso objeto de estudio, o siquiera demuestra el interés directo que pueda tener el cónyuge de la Honorable Magistrada, sobre el caso ahora materia de estudio por parte de esta Colegiatura, pues como se advierte, el doctor GÓMEZ LÓPEZ solo prestará su asesoría en materia penal a una de las dependencias del FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, no observándose su intervención directa en el asunto procesal ahora en conflicto. En efecto, no resultaría razonable inferir que la Magistrada por este hecho sea excluida del conocimiento de esta clase de asunto, pues conllevaría a perder por parte de los integrantes de la Sala, la competencia que por Ley les ha sido asignada conforme lo previó el artículo 112 de la Ley 270 de

1996. Visto lo anterior y como quiera que la manifestación de impedimento no encaja dentro de la causal alegada, la Sala debe precisar que no está llamada a prosperar, circunstancia que conlleva a la no aceptación de la petición efectuada por la Honorable

. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, en el caso a estudio” En consideración a lo anterior, la suscrita optó, atendiendo los deberes funcionales del cargo, participar en el estudio del asunto de la referencia al considerar que en procura de garantizar a los usuarios el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 7 cuadernos de 23 – 23 – 24 – 201 – (202 – 401) – (402 – 600) – (601 – 720) folios y 3 CD’s De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada