CSDJ - F11001010200020150034700ADJUNTA20150701122135-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós de junio de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 19 de junio de 2015 Radicado. 110010102000201500347 - 00 Aprobado según Acta Nº. 47 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, surgido entre los Juzgados Cuarto Civil del Circuito y Séptimo Administrativo Oral, ambos de la ciudad de Santa Marta, en relación con el conocimiento de la demanda de “Responsabilidad Civil Extracontractual” instaurada a través de apoderado por las señoras MARÍA ANULBIA BAUTISTA LIZCANO, ARGELINA BAUTISTA DE ÁVILA y otros, contra la NUEVA EPS y el Instituto de los Seguros Sociales. HECHOS El apoderado de las señoras MARÍA ANULBIA BAUTISTA LIZCANO, ARGELINA BAUTISTA DE ÁVILA y otros, instauró acción de responsabilidad civil extracontractual contra la NUEVA EPS y el Instituto de los Seguros Sociales, a fin de que se les declare responsables como consecuencia de los malos procedimientos médicos quirúrgicos de que fue víctima la señora MARÍA ANULBIA BAUTISTA LIZCANO y el perjuicio extendido a todos los familiares relacionados en la demanda, según hechos acaecidos el 15 de noviembre de 2010, en consecuencia se ordene cancelar los perjuicios

materiales y morales. Condena que solicitan a razón del accidente de trabajo que sufrió inicialmente cortándose los dedos de la mano derecha que desencadenó por la mala prestación del servicio de salud, en la amputación del antebrazo. Los Despachos en conflicto. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta en auto del 22 de agosto de 2014, previo reparto que se le hiciera el 30 de julio de ese mismo año, resolvió rechazar de plano la demanda por carecer de jurisdicción, para cuya decisión enfiló sus argumentos en la naturaleza jurídica del ISS, para concluir entonces en que “…nos encontramos en presencia de un daño antijurídic que le es atribuible a la administración y por ende su juzgamiento compete a la jurisdicción contencioso-administrativa”, pues previamente estipuló: “… a través del decreto-le 4107 de 2011 se estableció que el ISS es una entidad vinculada al Ministerio de Salud y protección Social. Entonces de acuerdo a lo antes expuesto, el ISS cumple en ejercicio de la prestación del servicio de salud, una función administrativa cuyo accionar redunda en el régimen de responsabilidad predicable al Estado. Aspecto en el que encuentra aplicación la norma arriba citada en lo que respecta a la competencia para conocer del presente asunto, la cual salvo mejor criterio, no está a cargo de la justicia ordinaria sino en cabeza del juez administrativo”. A su turno, el Juzgado Séptimo Oral de Santa Marta, en proveído del 15 de octubre de 2014, también declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto, por cuanto se tiene en autos una demanda de

responsabilidad médica civil extracontractual, por ende, estima que la competencia radica en la justicia ordinaria, pues la NUEVA EPS es una sociedad anónima constituida por escritura pública que surge como entidad del régimen contributivo, por lo tanto, las demandas en su contra se tramitan ante la justicia civil, no en vano, se le tiene como entidad muy diferente al ISS y de carácter privado. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La distribución de competencia y de jurisdicción obedece a criterios adoptados por el legislador en punto de asegurar una adecuada y eficiente atención de los diferentes litigios o controversias, por lo tanto, suelen 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre

éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. acogerse conceptos determinados por factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos.

Asunto a decidir: Se trata de determinar la jurisdicción competente para asumir y decidir sobre la pretensión incoada a través de “responsabilidad civil extracontractual” instaurada a través de apoderado por la señora MARÍA ANULBIA BAUTISTA LIZCANO, ARGELINA BAUTISTA DE ÁVILA y otros, contra la NUEVA EPS y el Instituto de los Seguros Sociales, a fin de que se les declare responsables como consecuencia de los malos procedimientos médicos quirúrgicos que fue víctima la señora MARÍA ANULBIA BAUTISTA LIZCANO y el perjuicio extendido a todos los familiares relacionados en la demanda, según hechos acaecidos el 15 de noviembre de 2010, en consecuencia se ordene cancelar los perjuicios materiales y morales.

Condena que solicitan a razón del accidente de trabajo que sufrió inicialmente cortándose los dedos de la mano derecha que desencadenó por

la mala prestación del servicio de salud, en la amputación del antebrazo.

Solución del caso: Ab initio advierte la Sala que la competencia para conocer de este asunto, está en cabeza de la Jurisdicción ordinaria como pasa a motivarse, en tanto se trata de asunto excluido de la codificación contencioso administrativa por ser la entidad demandada de derecho privado que ninguna función administrativa cumple, tampoco por la interpretación que pueda darse al artículo 104-4 del CPACA en tanto la seguridad social de los servidores públicos es del resorte de la justicia administrativa especializada, pues para ello se condicionó la competencia en el hecho que tal seguridad social esté administrada por una entidad pública, caso no dado en autos.

Se dice que no hay entidad pública sujeta a las resueltas de la demanda, porque si bien es cierto se demandó simultáneamente al I.S.S. que sí era de derecho público en tanto fue empresa Industrial y Comercial del Estado y a partir de 2011 se le previó como entidad vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social, también lo es que esta institución pública no según los hechos de la demanda ninguna conexión tiene como los mismos y menos con la ente de derecho privado demandado, no en vano se tiene establecido que los hechos objeto de litigio acaecieron en el año 2010 en las instalaciones de la NUEVA EPS por urgencias. No se tiene ningún nexo en la demanda ni relatado ni demostrado en que se vea comprometida la responsabilidad del ISS precisamente en liquidación para esa época, como para aplicar inconsultamente el principio del fuero de atracción, el cual se concibe cuando se demanda al mismo tiempo una entidad pública con una privada, pero en esa relación de inescindibilidad

existen por lo menos elementos de juicio que permitan inferir algo de la responsabilidad, es decir, no es por el prurito de aparecer demandada sin más una entidad pública, sino por el fin perseguido y la actuación decantada que origina el daño sobre el cual se pretende el resarcimiento. Precisamente, son estos elementos los que impiden que el actor sea quien seleccione la jurisdicción a su antojo con la mera formalidad del rótulo de la demanda, o con la enunciación a ciegas de cualquier ente público o privado para aplicar reglas de competencia, pues bien sabido es que la competencia está reglada y a ella se deben los jueces para declarar el derecho y los usuarios de la justicia para reclamar conforme al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. A tono con lo dicho, este Juez del conflicto ha sostenido, a manera de ejemplo en el radicado 201100509 aprobado el 24 de marzo de 2011, que no obstante haber sido en acción popular, el argumento para la escogencia del juez competente también viene al caso: “… menester se torna acoger la teoría en punto de que la competencia se delimita por la carga exigida por el actor o protección específica que se busca con la acción constitucional de orden colectivo, lo cual implica un cambio de posición que en derecho responde a soluciones acorde con principios de justicia material y juez natural, condicionado éste por las competencias especiales de ley, siendo la especialidad factor determinante de solución de conflicto en punto de la obligación de declarar el derecho que vincula al juez con la pretensión puesta de presente a la administración de justicia. Es que el factor de competencia, como facultad dada al legislador para

determinarla no puede depender de criterios del operador, quien está en el deber funcional de cumplirla conforme a los parámetros que la determinan y la ritualidad que le es inherente en tanto de orden público su característica y de inmediata aplicación. (…) Posición soportada en el principio de responsabilidad, que concierne asumir como consecuencia de esos actos u omisiones en el ejercicio propio de funciones que cada quien tiene a su cargo, en otras palabras, se torna ineludible el nexo dado entre la acción u omisión y el daño causado, esto es, entre el hecho y el resultado que se produce con ocasión del mismo, quiere decir entonces que la relación causal generadora del daño o riesgo, condiciona la asignación de competencia entre las diferentes jurisdicciones. En este orden de ideas, el origen del daño se torna inescindible en punto de la determinación de la competencia, lo cual implica que la condición de legitimación por pasiva en demanda de acción popular, se materializa con el responsable de la acción u omisión que la motiva, diferencia diametral con el concepto de quién puede ser integrado en el transcurso del proceso como parte del mismo, con interés directo en el resultado que la controversia genere. En conclusión, las formas generales de aludir a la legitimación -en este caso por pasiva por la naturaleza de la acción misma-, se delimita bajo la concepción del derecho a accionar y pretender frente a la persona contra quien se dirige, para de forma puntual saberse qué se demanda y a quién se demanda, con diferenciación clara de parte del operador judicial encargado de declarar el derecho, a quien debe notificar o vincular en el transcurso o trámite del proceso” (resaltado fuera del texto).

Así las cosas, si lo que delimita la competencia y de paso la jurisdicción, es que bajo el principio de responsabilidad se determine la relación causal generadora del daño o riesgo, nexo entre la acción u omisión y por lo que se reclama, en cuyo caso, previamente establecido, se sabe a quién se demanda, más no por involucrar indeterminadamente a una u otra entidad se marca el derrotero de la competencia. Así las cosas, se tiene en autos asunto litigioso que demanda pretensión concreta de responsabilidad con causa directa en la prestación del servicio médico de salud por parte de la NUEVA EPS a una afiliada suya, por ende, al ser la entidad demandada de derecho privado, tal como lo enseña su conformación accionaria, donde POSITIVA SEGUROS ostenta el 50% menos una acción y las entidades privadas como CAFAM, COMFENALCO, COLSUBSIDIO tienen el 50% más una acción, ni de asomo puede afirmarse que tiene la condición de entidad pública. Así mismo, no puede entenderse como la NUEVA EPS como continuidad del la entidad I.S.S., pues no solo su conformación es diferente, sino que en tanto privada la primera y pública la segunda, pero además, la misma Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución 371 del 03 de abril de 2008 advirtió precisamente que las demandas a tramitar en contra de la recién nacida EPS lo serán por la jurisdicción ordinaria. A lo anterior, ha de agregarse, en aras de clarificar la competencia para del presente caso, en el hecho que el CGP previó que los asuntos de responsabilidad médica y relacionados con contratos en asuntos de seguridad social, serán del conocimiento de la justicia civil, al señalar el

artículo 622 que “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadora, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. Es decir, no puede interpretarse que dicha excepción responde a la necesidad de acudir a la justicia de lo contencioso administrativa, porque incluso, es tal claridad, que el artículo 625 previó la obligación de que los procesos ya en trámite de responsabilidad médica en los Juzgados Laborales “deben ser remitidos a los Jueces civiles competentes en el estado en que se encuentre”. Así las cosas, no se advierte de mayores elucubraciones para determinar que por tratarse la demandada de entidad de derecho privado y ser asunto de seguridad social, conforme a la Ley 712 de 2001 y el mismo Código General del Proceso, el asunto corresponde al rol funcional de los Jueces Civiles. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. R E S U E L V E PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, asignando el conocimiento del asunto sub-lite a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. SEGUNDO. Procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial y copia de esta providencia remítase al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial