CSDJ - F11001010200020150035100ADJUNTA20150420145248-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril quince de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2015 00351 00 Aprobado en Sala No.027 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia para conocer de la investigación seguida contra miembros del Ejército Nacional en averiguación, por el presunto delito de homicidio. HECHOS Según informe de operación militar, el 9 de abril de 2008, aproximadamente a las 21:30 horas, “el cabo segundo YOBANI ANDRES PULGARIN, le dio la orden al cabo BAYTER para que montara un puesto de mando adelantado en la parte alta de la vereda Rosario del municipio de Guatapé, Antioquia”. Siendo la 1:30 del 10 de abril, sostuvieron combate con miembros de grupos armados ilegales, dando como resultado un sujeto dado de baja a quien se le halló en su poder una pistola. Por los anteriores hechos, el 12 de mayo de 2008, el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar, abrió indagación preliminar y, para su perfeccionamiento, dispuso la práctica de una serie de pruebas. Por los mismos hechos, la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, Antioquia, abrió indagación. El 8 de julio de 2008, se escuchó al soldado ANDERSON LONDOÑO

OBANDO en declaración, quien manifestó que el día de los hechos, 10 de abril de 2008, se encontraban en el municipio de Guatapé. Agregó que recibieron órdenes de emboscarse, toda vez que tenían información del paso de unos guerrilleros, precisando que cuando vio a los sujetos, les lanzó la proclama del Ejército Nacional y los presuntos subversivos los atacaron, a lo cual tuvieron que reaccionar dando de baja a un sujeto. Igual declaración, rindieron el mismo día los soldados JOHNNY VERA ZAPATA, DORIA

REYES MANUEL y YOBANY ANDRES PULGARIN.

Sin más actuaciones en el expediente por espacio de dos años, mediante auto del 16 de julio de 2010, el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar, le solicitó a la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, Antioquia, el envío del expediente a la Justicia Especial, al indicar que se trató de miembros activos de la fuerza pública. No obstante lo anterior, mediante auto del 20 de agosto de 2010, el Juzgado 50 de Instrucción Penal Militar, dispuso la remisión del expediente al Juzgado 32 de esa misma Jurisdicción, al indicar que mediante Resolución 00239 del 10 de agosto de 2010, así lo había decidido la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar. Según providencia del 13 de septiembre de 2010, el Juzgado 32 Penal Militar avocó el conocimiento de la indagación penal, disponiendo la práctica de una serie de pruebas. El 1 de diciembre de 2010, la Fiscalía 094 Seccional de Marinilla, dispuso la

remisión del expediente al Juzgado 32 Penal Militar, al indicar que se trató de miembros del Ejército Nacional en servicio activo y en desarrollo de su misión constitucional. Mediante auto del 11 de julio de 2011, el titular del despacho solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, remitiera el certificado de antecedentes de los uniformados que participaron en los hechos del 10 de abril de 2008. El 20 de julio de 2011, se arrimó al expediente el certificado expedido por el Coronel ARIEL JOSÉ LOZANO LOZANO, Jefe del Estado Mayor de la Séptima División del Ejército, en el que se indicó la calidad de los soldados que intervinieron en los hechos del 10 de abril, así:  ANDERSON LONDOÑO OBANDO: se encuentra retirado del servicio activo.  JOHNNY VERA ZAPATA: Se encuentra retirado del servicio activo.  DORIA REYES MANUEL: Se encuentra retirado del servicio activo. Por su parte, el 21 de julio de 2011, el Teniente Coronel AUGUSTO LEMUS OSORIO, Oficial Intervención de Atención al Usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, remitió copia de la hoja de vida del soldado ALVARO BAYTER ROJAS, indicándose que fue retirado de la institución el 15 de junio de 2008. El 21 de julio siguiente, se arrimó al expediente el informe de necropsia realizado al sujeto NN masculino que falleció el 10 de abril de 2008. En el documento, se lee que recibió dos impactos por la espalda y uno en el

pecho. El 31 de Julio de 2011, se anexó al expediente el certificado de antecedentes judiciales de los uniformados implicados en los hechos del 10 de abril de 2008, indicándose que el señor JHONNY VERA ZAPATA tenía dos medidas de aseguramiento en su contra y, los señores ALVARO BAYTER ROJAS, ANDERSON LONDOÑO OBANDO y DORIA REYES MANUEL, no les figuran antecedentes o requerimientos. El 14 de diciembre de 2011, la investigadora NATALIA GIRALDO SERNA, adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación, indicó al despacho que se había logrado identificar al NN, quien respondía en vida al nombre de

OSCAR MARIO CORRALES ROLDAN.

El 26 de diciembre de 2011, se escuchó en declaración al señor NICOLAS ALBEIRO CORRALES RONDAN, quien manifestó ser el hermano del occiso, señalando que era un drogadicto, “yo lidie mucho con él porque yo lo metí a un centro de rehabilitación”. Agregó que estaba en la indigencia, de lo cual tiene conocimiento, toda vez que un primo lo recogía en la calle y lo llevaba a bañar. El 3 de julio de 2012, se arrimó al expediente el informe de materialización de las trayectorias: El 6 de junio de 2014, el doctor DIEGO OSORIO ANGEL, Fiscal 69 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, solicitó al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, el envío del expediente a la Justicia Ordinaria, al

indicar que se presentan serias dudas de lo realmente acontecido el 10 de abril de 2008. Sustentó la solicitud el funcionario, indicando que la posición de las trayectorias de las heridas, denotan que los soldados no estaban en el piso, sino detrás del occiso, “siendo evidente que desde el comienzo hubo un manejo irregular de la escena por el Ejército y sus exposiciones siempre varían, no son coherentes”. Agregó que según el plano de trayectorias, presenta dos orificios de entrada y de salida y una herida en el glúteo; “lo que denota algo irregular es que un impacto de bala se produce cuando penetra por la región postero-superior interna del muslo derecho con bandeleta contusiva circular, como si fuera caminando y le disparan por detrás y luego la marca en zona torácica corresponde a la herida mortal, al lesionar el pulmón y tiene salida por arma de fuego de carga única y alta velocidad. Extraño que solo tenga dos impactos si los soldados esgrimen que tuvieron un combate nutrido por más de 5 u 8 minutos, gastaron más de 85 proyectiles y una granada” (Sic a lo transcrito). Agregó el funcionario, que se trataba de in indigente, habitante de la calle, drogadicto, que consumía marihuana y bazuco, lo cual fue confirmado por su hermano en declaración que rindió, agregando que no tendría alientos ni siquiera de disparar. Aunado a lo anterior, señaló que los soldados manifestaron que corrieron el cadáver con un poncho para protegerlo de la lluvia, sin embargo, según acta de levantamiento,

el terreno estaba seco. Mediante providencia del 8 de enero de 2015, el titular del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, negó el envío del expediente a la Justicia Penal Ordinaria, al indicar que se trató de miembros del Ejército Nacional en servicio activo y en desarrollo de su función constitucional. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de

1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los

límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las

Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el

servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto

cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que no se cumple con el elemento subjetivo, ni existe relación de los hechos con el servicio. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra claramente establecido que los uniformados que participaron en los hechos del 10 de abril de 2008, fueron retirados de la institución en ese mismo año, tal como lo demuestra la certificación que obra en el expediente. El 20 de julio de 2011, se arrimó al expediente el certificado expedido por el Coronel ARIEL JOSÉ LOZANO LOZANO, Jefe del Estado Mayor de la Séptima División del Ejército, en el que se indicó la calidad de los

soldados que intervinieron en los hechos del 10 de abril, así:  ANDERSON LONDOÑO OBANDO: se encuentra retirado del servicio activo.  JOHNNY VERA ZAPATA: Se encuentra retirado del servicio activo.  DORIA REYES MANUEL: Se encuentra retirado del servicio activo. Por su parte, el 21 de julio de 2011, el Teniente Coronel AUGUSTO LEMUS OSORIO, Oficial Intervención de Atención al Usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, remitió copia de la hoja de vida del soldado ALVARO BAYTER ROJAS, indicándose que fue retirado de la institución el 15 de junio de 2008. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito10. Como desarrollo de esta línea jurisprudencial, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no pueden investigar o juzgar a los militares retirados, declarando la competencia de los ex militares en la jurisdicción ordinaria: “cuando un oficial pasa a situación de retiro, el mismo ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución, sin ninguna limitación. Uno de los derechos civiles de las personas, es el de ser juzgado por un juez competente, imparcial, predeterminado por la ley, y no ser desviado de la jurisdicción que le corresponde, derechos que se violan cuando se pretende que funcionarios

militares juzguen a los militares retirados. Además, la jurisdicción militar es una justicia de excepción, siendo la jurisdicción común la regla general, lo cual implica que la justicia militar debe ser susceptible de interpretación 10 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. restrictiva y, en caso de duda, debe optarse a favor del fuero común u ordinario”11. Así las cosas, la Jurisprudencia Interamericana, ha sido clara en indicar que cuando el militar pasa a retiro, pierde el estatus de militar y se convierte en un ciudadano más, “y ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución”. Por lo anterior, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Justicia Penal Militar se reserva a los militares en servicio activo y con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares activos que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias12. Esta postura ha sido acogida por esta Superioridad, entre otras, en la providencia del 3 de julio de 2014, siendo Magistrado Ponente quien aquí cumple igual función, radicación No. 110010102000 2014 01473 00 y reiterada en la providencia del 28 de enero de 2015, radicación No. 110010102000 2014 03007 00. Adicional a lo anterior, en el caso concreto se presentan dudas: Según informe de operación militar, el 9 de abril de 2008, aproximadamente

a las 21:30 horas, “el cabo segundo YOBANI ANDRES PULGARIN, le dio la orden al cabo BAYTER para que montara un puesto de mando adelantado en la parte alta de la vereda Rosario del municipio de Guatapé, Antioquia”. 11 Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs Perú. 12 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. Siendo la 1:30 del 10 de abril, sostuvieron combate con miembros de grupos armados ilegales, dando como resultado un sujeto dado de baja a quien se le halló en su poder una pistola. El 21 de julio siguiente, se arrimó al expediente el informe de necropsia realizado al sujeto NN masculino que falleció el 10 de abril de 2008. En el documento, se lee que recibió dos impactos por la espalda y uno en el pecho. El 14 de diciembre de 2011, la investigadora NATALIA GIRALDO SERNA, adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación, indicó al despacho que se había logrado identificar al NN, quien respondía en vida al nombre de

OSCAR MARIO CORRALES ROLDAN.

El 26 de diciembre de 2011, se escuchó en declaración al señor NICOLAS ALBEIRO CORRALES RONDAN, quien manifestó ser el hermano del occiso, señalando que era un drogadicto, “yo lidie mucho con él porque yo lo metí a un centro de rehabilitación”. Agregó que estaba en la indigencia, de lo cual tiene conocimiento, toda vez que un primo lo recogía en la calle y lo llevaba a bañar.

El 6 de junio de 2014, el doctor DIEGO OSORIO ANGEL, Fiscal 69 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, solicitó al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, el envío del expediente a la Justicia Ordinaria, al indicar que se presentan serias dudas de lo realmente acontecido el 10 de abril de 2008. Sustentó la solicitud el funcionario, indicando que la posición de las trayectorias de las heridas, denotan que los soldados no estaban en el piso, sino detrás del occiso, “siendo evidente que desde el comienzo hubo un manejo irregular de la escena por el Ejército y sus exposiciones siempre varían, no son coherentes”. Agregó que según el plano de trayectorias, presenta dos orificios de entrada y de salida y una herida en el glúteo; “lo que denota algo irregular es que un impacto de bala se produce cuando penetra por la región postero-superior interna del muslo derecho con bandeleta contusiva circular, como si fuera caminando y le disparan por detrás y luego la marca en zona torácica corresponde a la herida mortal, al lesionar el pulmón y tiene salida por arma de fuego de carga única y alta velocidad. Extraño que solo tenga dos impactos si los soldados esgrimen que tuvieron un combate nutrido por más de 5 u 8 minutos, gastaron más de 85 proyectiles y una granada” (Sic a lo transcrito). Agregó el funcionario, que se trataba de in indigente, habitante de la calle, drogadicto, que consumía marihuana y bazuco, lo cual fue

confirmado por su hermano en declaración que rindió, agregando que no tendría alientos ni siquiera de disparar. Aunado a lo anterior, señaló que los soldados manifestaron que corrieron el cadáver con un poncho para protegerlo de la lluvia, sin embargo, según acta de levantamiento, el terreno estaba seco. Lo anterior, lleva a la Sala a plantear, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que del acervo probatorio analizado, no surge o se encuentra demostrada claramente la relación del servicio, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Sala, mediante providencia del 14 de agosto de 2013, radicado 110010102000 2013 01841 00, M.P. WILSON RUIZ OREJUELA, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, expresó con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la

excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 69 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma, al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 201500351 00 Aprobado en Sala No. 27 del 15 de abril de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se resolvió el conflicto presentado entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar, respecto de la investigación seguida contra miembros del Ejército Nacional sin identificar por el delito de homicidio, para indicar que decidí participar en el estudio de la presente providencia, no obstante haber manifestado mi impedimento en ocasiones anteriores dentro de otros radicados, para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el EJÉRCITO NACIONAL, por cuanto mi esposo -el doctor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ abogado en ejercicio-, suscribió contrato de prestación de servicios profesional con las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, cuyo objeto consiste en “Prestar los servicios profesionales como abogado, asesor en materia penal a la JEFATURA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS DEL EJERCITO”, por cuanto la Sala ha procedido en reiteradas oportunidades a negarme el mismo, con fundamento en los siguientes argumentos: - M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, Rad. 201400188-00, aprobado en Sala 87 del 17 de octubre de 2014, al considerar: “En el presente caso, se procede a resolver sobre

el impedimento de la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. De entrada debe exponer esta Colegiatura que la decisión aquí proferida no resuelve de fondo el proceso penal, respecto al cual la Magistrada considera que su cónyuge tiene interés debido al contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el Ejército Nacional, pues precisamente aquí no se trata de definir la responsabilidad de los uniformados involucrados en los hechos investigados sino en asignar el conocimiento del asunto al Juez natural de la causa, sin más. Adicionalmente, el interés al que hace referencia la H. Magistrada, para nada se ha concretado en la decisión sobre la definición de competencia, y en cambio fue expuesto de manera general sin puntualizar las razones específicas por las cuales, su cónyuge tiene interés en que se defina la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el Soldado Profesional Ademir Sierra Padilla, por el delito de Homicidio de un N.N, con ocasión de los hechos acaecidos el 5 de febrero de 2013 en la Vereda Corea Alto, entre los Municipios de Remedios y Zaragoza. En consecuencia, se pregunta la Sala ¿Cuál es el interés que afectaría la imparcialidad de la Magistrada como Juez del conflicto?. Como ningún interés en la definición del Juez de la causa penal fue manifestado, y ni siquiera se aludió al caso particular objeto de colisión, no enc