CSDJ - F11001010200020150037600ADJUNTA20150319165151-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500376 00 (10369-23)

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / actos ajenos al servicio. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

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Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500376 00 (10369-23) Aprobado Según Acta de Sala No. 21

ASUNTO

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Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia realizada por la defensa de los procesados JAIME ANDRÉS GONZÁLEZ HINCAPIÉ, EDWIN FERNÁNDEZ AGUDELO, quien solicitó el envío de las diligencias a la Justicia Penal Militar que se adelanta por los delitos de PREVARICATO POR

OMISIÓN y OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones tuvieron ocurrencia el día 9 de mayo de 2013, en la Central de Comunicaciones de la Policía Nacional (Mártires) se reportó un caso de riña en la Calle 23 con la carrera 15, donde se logró la captura del señor OMAR DANIEL MATEUS ALARCÓN, por el delito de porte ilegal de armas de fuego, dentro de las primeras averiguaciones se estableció que la persona se encontraba en compañía del señor JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA, el cual momentos después fue encontrado sin vida, suspendido de las barandas del puente de la Avenida caracas con calle 26, una vez se indagó por el occiso se estableció que el señor JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA, era miembro activo del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, adscrito al grupo de protección a dignatarios y que el arma de fuego se encontraba asignada a dicho funcionario para el servicio. Para el presente caso, los procesados JAIME ANDRÉS GONZÁLEZ HINCAPIÉ, EDWIN FERNÁNDEZ AGUDELO, en su calidad de Intendente y

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de la defensa en razón a que en tal solicitud no demostró que sus representados hayan actuado como funcionarios de Policía sino como ciudadanos, razón por la cual deberá responder ante la Jurisdicción ordinaria.

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por la defensa de los procesados JAIME ANDRÉS GONZÁLEZ HINCAPIÉ y EDWIN FERNÁNDEZ AGUDELO, quienes están siendo investigados por los delitos de PREVARICATO POR OMISIÓN y OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO y solicitó a la Jurisdicción Ordinaria Penal donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Penal Militar, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por los delitos de

PREVARICATO POR OMISIÓN y OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O

DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO.

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3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el

mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

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2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión de los delitos de PREVARICATO POR OMISIÓN y

OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO

MATERIAL PROBATORIO son servidores de la Policía Nacional, en grado de sub intendente e Intendente y para la fecha de los hechos investigados se desempeñaban como miembros de la Estación Décima Cuarta de Policía de Mártires, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las

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“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y,

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fuerza pública, al respecto indicó: “(…)

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constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

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preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264

y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido

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faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004.

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Radicado No. 110010102000201500376 00 (10369-23) funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Esta Colegiatura, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario colige sin dubitación que en este evento los procesados en el referido proceso penal, estaban vinculados como servidores de la Policía Nacional adscritos a la estación de Policía de Mártires, y al momento de entregar el reporte sobre lo ocurrido el día 9 de mayo de 2013, por una parte el intendente FERNÁNDEZ no dio a conocer que se encontraba en su poder una maleta la cual es su interior tenía varios documentos y elementos de propiedad del hoy occiso JOSÉ DARÍO RESTREPO BARRIGA no haciendo entrega a la Fiscalía de dichos elementos de prueba. (Folio 132 escrito de acusación) Respecto al Subintendente GONZÁLEZ HINCAPIÉ JAIME ANDRÉS se observó que a pesar de tener conocimiento que la persona que se encontraba suspendida en el puente de la Calle 26 con avenida caracas era el acompañante del señor OMAR DANIEL MATEUS ALARCÓN , no infirmó nada a la Fiscalía hasta el día 10 de mayo de 2013, debiendo poner de presente tal acontecimiento a los delegados de la Fiscalía General de la Nación que

conocieron de la judicialización del señor OMAR MATEUS ALARCÓN (Folio 131 escrito de acusación)

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de PREVARICATO POR OMISIÓN y OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O

DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO.

Así las cosas, las precitadas circunstancias, derivan en el sub lite en la ruptura del nexo entre la actividad militar y el servicio prestado constitucionalmente por un miembro de la Policía Nacional, pues, se itera, el actuar del proceso en al aludido proceso penal, no constituye una actividad propia del servicio.

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Mártires en la ciudad de Bogotá , evidenciándose así, que no estaban en ese momento adelantando una función propia de su cargo o de las fuerzas militares. En suma, bajo el presupuesto fáctico y legal, esta Corporación asignará la competencia para conocer del asunto examinado a la Jurisdicción Ordinaria, representada hasta este momento procesal, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, proceso el cual se encuentra en etapa de juicio. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

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SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta decisión a la defensa de los procesados JAIME ANDRÉS GONZÁLEZ HINCAPIÉ, EDWIN FERNÁNDEZ AGUDELO para su correspondiente información.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

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MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial