CSDJ - F11001010200020150041500ADJUNTA20150422075211-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto el catorce (14) de abril de dos mil quince (2015) Radicado 110010102000201500415 00 Aprobado según Acta Nº 027 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Treinta y Seis Administrativo de Oralidad –Sección Tercera-, Veinticuatro Laboral y Dieciocho Civil del Circuito, todos de Bogotá, con ocasión de la Acción de Reparación Directa, promovida a través de apoderado por SANITAS E.P.S. contra la Nación –Ministerio de Salud y Protección Social. ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de abril de 2014, el apoderado judicial de SANITAS E.P.S. promovió Acción de Reparación Directa contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, pretendiendo el pago de los perjuicios causados con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de 62 recobros anexos a la demanda, por conceptos de suministro de medicamentos, insumos, elementos y servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales no incluidos en el POS, ni costeados por las UPC, a favor de afiliados y beneficiarios suyos, en cumplimiento de fallo de acciones de tutela o autorizados por el Comité

Técnico Científico. En la demanda se reseñó que los recobros señalados no fueron aprobados ni ordenados su pago por parte del Consorcio Administrador, que en lugar de ello, los glosó. En consecuencia de lo anterior, solicita que se les condene al pago de $37.049.636 correspondientes al valor de los recobros y $3.704.963 por los gastos administrativos por gestión y manejo de las prestaciones excluidas del POS. Así mismo que se les condene al pago de los intereses moratorios y de las costas procesales. De la posición de los Despachos judiciales colisionados. El Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad de Bogotá, por auto del 30 de abril de 2014, ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales de esta ciudad, toda vez que según la jurisprudencia de esta Corporación, al tratarse de una controversia propia del Sistema Integral de Seguridad Social, esa Jurisdicción no es competente para conocer el asunto. Por su parte, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en proveído del 12 de septiembre de 2014, se abstuvo de conocer y rechazó la demanda, ordenando su remisión a los Juzgados Civiles de Bogotá, al estimar que “la competencia para resolver controversias de facturas glosadas en el régimen general de seguridad social en salud está dada de manera especial y bajo un proceso preferente y sumario en la Superintendencia Nacional de Salud, ya que el litigio planteado involucra un debate jurídico en razón a facturas glosadas por servicios médicos hospitalarios quirúrgicos”.

Finalmente, el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá en decisión del 7 de noviembre de 2014, no avocó conocimiento y remitió las diligencias a esta Corporación, luego de estimar que la competente para conocer el presente asunto es la Jurisdicción Contencioso Administrativo conforme lo enseña el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Treinta y Seis Administrativo de Oralidad –Sección Tercera-, Veinticuatro Laboral y Dieciocho Civil del Circuito, todos de Bogotá. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, con ocasión por el conocimiento de la Acción de Reparación Directa incoada contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, para que se paguen los perjuicios causados con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de 62 recobros anexos a la demanda, por conceptos de suministro de medicamentos, insumos, elementos y servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales no incluidos en el POS, ni costeados por las UPC, a favor de afiliados y beneficiarios suyos, en cumplimiento de fallo de acciones de tutela o autorizados por el Comité Técnico Científico.

En la demanda se reseñó que los recobros señalados no fueron aprobados ni ordenados su pago por parte del Consorcio Administrador, que en lugar de ello, los glosó. En consecuencia de lo anterior, solicita que se les condene al pago de $37.049.636 correspondientes al valor de los recobros y $3.704.963 por los gastos administrativos por gestión y manejo de las prestaciones excluidas del POS. Así mismo que se les condene al pago de los intereses moratorios y de las costas procesales. Entonces, el caso sub examine se trata, tal como está presentada la demanda y a pesar que se rotuló como acción de reparación directa, que la pretensión de la demandante es el pago de los 62 recobros presentados ante la demandada, por los servicios de salud prestados que estaban fuera del POS o no fueron costeados por las UPC. Recobros que según la entidad demandada, no fueron aprobados ni ordenado su pago, en su lugar, el Consorcio Administrador las glosó. Para ello, es preciso traer a colación, que la misma Ley 712 de 2001, en forma expresa previó que las diferencias referentes al sistema de seguridad social integral surgidas entre las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera sea la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, son del resorte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral. No puede pasar inadvertido el hecho que la seguridad social integral es un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, preceptos y procedimientos inherentes a varios regímenes, entre ellos el de salud en aras de procurar la efectiva realización de principios como solidaridad eficiencia y universalidad enunciados en la Constitución Política,

desarrollados por la Ley 100 de 1993 y las normas complementarias, en una comprensión de competencias atribuida a los Jueces Ordinarios. Es decir, para casos como el presente, se atiende un criterio meramente objetivo para resolver la controversia entre los despachos judiciales enfrentados, circunscribiéndose a la pretensión de la demanda, no otro que el cobro de unos servicios de salud entre entidades del sistema de seguridad social. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Dirimir el conflicto suscitado declarando que el presente asunto debe conocerlo el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, Despacho al que se remitirá este expediente para lo de su competencia. Así mismo, envíense copia de esta providencia a los Juzgados Treinta y Seis Administrativo de Oralidad –Sección Terceray Dieciocho Civil del Circuito, ambos de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., mayo 19 de 2015

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

AUTORIDADES COLISIONADAS: JUZGADO 36

ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD y 24 LABORAL DEL

CIRCUITO DE BOGOTÀ.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA No.027 del 15 de Abril de 2015.

RADICACIÓN N° 11001010200020150041500

De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el salvamento de voto en el asunto de la referencia, toda vez que no comparto la decisión tomada por esta Sala el día 15 de abril de 2015, en la Sala No.027 de la fecha, donde se resolvió asignar el conflicto de jurisdicciones planteado a la jurisdicción ordinaria laboral representada por el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá. Las pretensiones de la demanda incoada a través de la acción de reparación directa son del siguiente tenor: PrimeraQue se declare administrativa, extracontractual y solidariamente responsable a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social por los perjuicios materiales causados a EPS Sanitas, con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de las sesenta y dos (62) solicitudes de recobro por concepto del suministro o provisión de servicios, insumos y medicamentos NO incluidos en el POS, y/o NO costeados por las Unidades de Pago por

Capitación, UPC, de manera que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, y los cuales fueron efectivamente suministrados y cubiertos por EPS Sanitas a favor de afiliados y beneficiarios suyos y cuyos respectivos recobros fueron glosados. SegundaQue como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social a cancelar a la demandante por concepto de perjuicios materiales, las siguientes cifras: 2.1 Daño Emergente: 2.1.2. La suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MCTE ($ 37.049.636), cancelados por EPS Sanitas S.A a diferentes Instituciones Prestadoras de Servicios – IPS del país, correspondiente a la provisión efectiva de los servicios, insumos y medicamentos NO POS, no financiados por la Unidad de Pago por Capitación – UPC, como resultado del cubrimiento y suministro efectivo de los mismos por EPS Sanitas en favor de afiliados y beneficiarios suyos. 2.1.3. La suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($ 3.704.963) por concepto de los gastos administrativos inherentes a la gestión y al manejo de las prestaciones excluidas del POS o no financiadas por la Unidad de Pago por Capitación, UPC, a los que se refieren las 62 solicitudes de recobro objeto de la presente demanda, efectivamente suministradas a usuarios de EPS Sanitas, monto que equivale al diez por ciento (10%) del valor de las mismas, sobre la base de aplicar por

analogía el porcentaje de gasto administrativo aplicable por las EPS a las Administradoras de Riesgos ProfesionalesARP, (actualmente ARL) por los servicios médico asistenciales derivados de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o la suma que por este mismo concepto resulte probada en el trámite del proceso. 2.2. Lucro Cesante: 2.2.1 Los intereses causados a favor de la demandante, sobre el monto de que trata la pretensión 2.1.1., liquidados entre la fecha de exigibilidad del respectivo concepto de recobro hasta la fecha en que se profiera el fallo, a la tasa máxima de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. TerceraQue se declare y ordene que la condena a que se refiere la pretensión 2.1. se le aplique la indexación y/o corrección monetaria, conforme a los criterios señalados por la jurisdicción contenciosa administrativa, desde el momento en que debieron sufragarse y hasta que se efectúe el pago total de la obligación. CuartaQue se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho que se ocasionaren con motivo de la presentación de esta demanda. QuintaLas condenas impuestas deberán cumplirse en las condiciones y términos a que se refiere el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y los artículos 187, 189, 192,194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso AdministrativoLey 1437 de 2011, so pena que vencidos los términos de ley se paguen intereses moratorios, de conformidad con

la certificación que para el efecto expide la Superintendencia Bancaria”. De acuerdo con el petitum de la demanda administrativa, considero que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de esta clase de controversias, por las siguientes razones jurídicas: Naturaleza Jurídica del FOSYGA: De acuerdo con la naturaleza, estructura y financiación del FOSYGA, éste no tiene la calidad de prestador directo del servicio público esencial de salud, hace parte del sistema de seguridad social integral en su condición de garante financiero de quienes tienen a su cargo directamente la prestación del servicio de salud, como son las EPS, las IPS o a las entidades territoriales que lo ejecutan directamente y cuyos servicios, medicamentos, procedimientos o insumos no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Se puede afirmar entonces que el FOSYGA, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, no es un actor directo en la prestación del servicio esencial de salud, toda vez que la prestación de servicio por parte de los directos responsables no se supedita o condiciona al reconocimiento de los recobros; es decir, que sin recobro o con recobro estos deben siempre garantizar la atención de salud a sus afiliados, beneficiarios y usuarios del sistema, conforme lo disponen el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, que expresamente disponen la obligación de las EPS de pagar los servicios a los Prestadores de Servicios de Salud de forma anticipada de acuerdo a la modalidad de contratación, a saber:

1. Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán

los servicios a los Prestadores de Servicios de Salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación.1

2. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco (5) días posteriores a su presentación. 1 Pago por Capitación: Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un período de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecidos. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas.

Sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria labora y de seguridad social y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo:  El Código General del Proceso, modificó el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuyo texto original era del siguiente tenor: “Artículo º Modificado. Art. 2º, Ley 712 de 2001. Competencia general. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conoce de:

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”.

La Corte Constitucional el efectuar el examen de constitucionalidad del citado artículo, en la Sentencia C-119 de 2008, precisó los alcances de los asuntos de

competencia de la jurisdicción ordinaria laboral en materia de controversias relacionadas con el sistema de seguridad social integral en los siguientes términos: “El Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,2 le asignó a la jurisdicción laboral y de seguridad social el conocimiento de “las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan” (artículo 2º numeral 4º3). Conforme a la Ley 100 de 1993, el Sistema de 2 Según la nueva denominación dada por la Ley 712 de 2001, “por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”. 3 Declarado exequible en Sentencia C-1027 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Mediante la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, se perfecciona el gran avance logrado por la Ley 362 de 1997, pues al delimitar el campo de la jurisdicción laboral en el artículo 1° de dicho ordenamiento se anuncia que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria “en sus especialidades laboral y de seguridad social” se tramitarán de conformidad con dicho Código. Así mismo, en el artículo 2° de la ley en mención se regula la Seguridad Social Integral está compuesto por “los regímenes generales establecidos

para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios” (art.8º). Es decir, que la jurisdicción laboral tiene asignado, entre otros asuntos, el conocimiento de las controversias que se susciten en razón del servicio público de salud, como componente del sistema de seguridad social integral. Sobre la competencia para tramitar estos asuntos, el mismo Código establece que los jueces laborales del circuito conocen en única instancia de los negocios cuya cuantía no exceda del equivalente a diez (10) veces el salario mínimo legal mensual vigente y en primera instancia de todos los demás (art.12). De los asuntos que no sean susceptibles de fijación de cuantía, conocerán los mismos jueces laborales del circuito en primera instancia (Art.13)4. A su vez, las salas laborales de los tribunales superiores de distrito judicial conocerán, entre otros asuntos, de los recursos de apelación contra los autos susceptibles de dicho recurso y contra las sentencias proferidas en primera instancia (art.15).” Es claro entonces que el máximo Tribunal Constitucional definió que las controversias relacionadas con el sistema de seguridad social integral consagrado en la Ley 100 de 1993, son de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social; pero igualmente precisando que la misma tiene un límite:5 “Sobre el particular y como cuestión final del análisis hasta aquí expuesto, es oportuno traer a colación algunos criterios expresados por la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral6, citada en la Vista Fiscal, en el cual, luego de establecer la conveniencia de la atribución de la

competencia general de la jurisdicción ordinaria “en sus especialidades laboral y de seguridad social”, atribuyéndole en su numeral 4° acusado el conocimiento de las controversias referentes al “sistema de seguridad social integral” que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”. 4 En cuanto a la competencia por razón del territorio el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece: “ART. 11.—Modificado. L. 712/2001, art. 8º. Competencia en los procesos contra las entidades del sistema de seguridad social integral. En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante. En los lugares donde no haya juez laboral del circuito conocerá de estos procesos el respectivo juez del circuito en lo civil”. 5 Sentencia C-111 de 2000, Dr. ALVARO TAFUR GALVIS competencia a la jurisdicción del trabajo, tantas veces aludida, precisó los alcances que debe presentar la misma, los cuales comparte esta Corte en su totalidad: “1. Cuando la Ley atribuye tal competencia a la jurisdicción ordinaria, no puede ampliarse la acepción "seguridad social integral" más allá de su órbita y llegar al extremo de abarcar aspectos que se mantienen en otras jurisdicciones, u otras especialidades de la jurisdicción ordinaria, por definirlo

en forma explícita el legislador, tales como los juicios derivados de responsabilidad estatal de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo o los procesos de naturaleza civil o comercial.

2. Las diferencias susceptibles de conocimiento de los jueces del trabajo en esta materia, son en esencia las atinentes al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales económicas y de salud establecidas en favor de los afiliados y beneficiarios en la ley 100 de 1993 y en el decreto 1295 de 1994 a cargo de entidades que conforman el Sistema Integral de Seguridad Social, así como las que se suscitan sobre los servicios sociales complementarios contemplados en la misma Ley 100.

3. Corolario de lo anterior es que dentro de tal denominación no están incluidas las que hacen parte de un sistema de prestaciones a cargo directo de los empleadores públicos y privados, cuya competencia se mantiene en los términos previstos en las leyes anteriores, por cuanto en estricto sentido no hacen parte del dicho Sistema Integral de Seguridad Social.” 6 Expediente No. 12289, del 6 de septiembre de 1999, M.P. Dr. José Roberto Herrera Vergara, antes aludida.

Posteriormente la misma Corte, al efectuar el estudio de constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,7 en donde le trasladó a prevención ciertas competencias a la Superintendencia Nacional de Salud, señaló: “Ahora bien, para determinar cuáles son las autoridades judiciales que originalmente tuvieron la competencia asignada a la Superintendencia, cuyo superior jerárquico está llamado a tramitar el recurso de apelación respecto de las

decisiones judiciales asignadas por la norma bajo examen, debe tenerse en cuenta lo siguiente: (…) Lo anterior significa que en el caso de las atribuciones judiciales asignadas en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 a la Superintendencia Nacional de Salud (conflictos de la seguridad social en salud relacionados con coberturas del POS, reembolso de gastos de urgencia, multiafiliación y libre elección y movilidad dentro del sistema) , dicha entidad desplaza, a prevención, a los jueces laborales del circuito (o civiles del circuito en los lugares en que no existen los primeros), cuya segunda instancia está asignada a la Sala Laboral de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En ese orden de ideas, las decisiones judiciales de la Superintendencia Nacional de Salud serán apelables ante las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como superiores 7 Art. 41.- Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención

de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. jerárquicos de los jueces que fueron desplazados por la referida entidad administrativa de su función de decidir en primera instancia.” La sentencia en cita hace referencia al “reembolso de gastos de urgencia” y al respecto se debe entender como “urgencia”, de acuerdo con el artículo 9 de la Resolución 5261 de 1994, “la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras.” La atención inicial de urgencias, entendida como “la organización de recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros de un proceso de cuidados de salud indispensables e inmediatos a personas que presentan una urgencia”, con arreglo a lo establecido en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que

presten servicios de salud a todas las personas. En el mismo sentido, el artículo 14 de la Resolución 5261 de 1994, establece algunas reglas específicas en materia de reconocimiento de reembolsos a los afiliados que han tenido que asumir costos por atención de urgencias. Es claro que la atención inicial de urgencias constituye una prestación cierta, que se encuentra expresamente consagrada en el Plan Obligatorio de Salud como un derecho que le asiste a todos los beneficiarios de dicho plan. Pero además, ello implica la efectividad del derecho a la salud como derecho fundamental. Conforme con lo anterior, los reembolsos por gastos de urgencia, cuando estos han sido cancelados por el afiliado o beneficiario del sistema, corresponde efectuarle inicialmente ante la misma E.P.S., y en caso de no lograrse en forma directa, se deberá acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social, por cuanto se está frente a un conflicto entre un afiliado y la empresa prestadora de salud. Lo anterior ha sido ratificado por la Corte Constitucional, en la sentencia T-655 de 2012: “Si la Corporación autorizara el pago de reembolsos por prestaciones económicas ya pagadas, la acción de tutela se desnaturalizaría, por cuanto los ciudadanos disponen de otros mecanismos de defensa para solicitar el reintegro de los gastos en que tuvo que incurrir. Lo anterior, se afirma por cuanto la reclamación del reembolso puede ser ventilada ante la entidad promotora de salud en primera instancia, y posteriormente ante la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, toda vez que corresponde a un conflicto jurídico entre un afiliado y una entidad administradora de seguridad social.”

Respecto de los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales o en otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en estos supuestos el llamado a sufragar dichos costos es el Fondo de Solidaridad y Garantía, con cargo como se indicó en páginas anteriores a la subcuenta del “seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito”. La Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, modificó el numeral 4º del artículo 622, en los siguientes términos: “4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.” La norma es clara en señalar unos límites a la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social, cuando enmarca la misma dentro de los litigios que se susciten por la prestación de los servicios de la seguridad social –pensiones, salud y riesgos profesionalesentre: usuarios, beneficiarios, empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, y es aquí en donde tiene mayor importancia el análisis jurídico efectuado en los acápites anteriores, toda vez que el FOSYGA no tiene la calidad de prestador del servicio esencial de salud, como se ha reiterado, simplemente cumple una función de garante financiero respecto de quienes sí son los actores directos y responsables de prestar el servicio de salud.

Ahora bien, al no tener la calidad de prestador del servicio, las decisiones que el contratista del Estado –encargo fiduciarioasume en nombre y representación del Ministerio de Salud y la Protección Social,8 de glosar, devolver o rechazar las solicitudes de recobro por servicios, insumos, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -NO POS-, corresponden a decisiones de carácter administrativo, es decir, que se está frente a un acto 8 FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA: Es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y de la Protección Social que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), compuesto por cuatro (4) subcuentas a saber: Compensación, Solidaridad, Promoción de la salud y Enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito. Tiene por objeto garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en la ley. administrativo particular y concreto mediante el cual exterioriza la manifestación de la voluntad unilateral de la administración para crear, modificar o extinguir una situación jurídica, que se enmarca dentro de la competencia general de la jurisdicción de lo contencioso administrativo señalada en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, que reza:

“Art. 104.- La jurisdicció