CSDJ - F11001010200020150045700ADJUNTA20150506151640-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 32 de la misma fecha. Proyecto Registrado el veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110010102000201500457 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar del Municipio de Caucasia y la Fiscalía 17 Seccional de Ituango, con ocasión de la investigación adelantada en contra del Soldado DEIVIS ORTEGA MESA, por el delito de homicidio en la persona de quien en vida respondía al nombre de Javier Gregorio García Dippe. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tienen relación con los hechos acaecidos el 21 de enero de 2013, en el Corregimiento de La Granja, Municipio de Ituango, con personal perteneciente a la Brigada Móvil No. 16, acantonada en la vereda las Piedras del municipio de Tarazá, cuando al parecer hallándose en labores de limpieza, al Soldado DEIVIS ORTEGA MESA, del primer pelotón de la Compañía Águila, del Batallón de Combate Terrestre No. 99, se le accionó “accidentalmente” el arma de dotación y como consecuencia de ello perdió la

vida el también Soldado Javier Gregorio García Dippe. Despachos enfrentados en la colisión. En audiencia celebrada el 27 de enero de 2015, los despachos judiciales en conflicto, esgrimieron los siguientes argumentos: -. El Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar del Municipio de Caucacia, consideró que es la Justicia Penal Militar la competente para conocer del proceso que por el delito de homicidio, por los hechos sucedidos el 21 de enero de 2013, en el Corregimiento de La Granja, Municipio de Ituango, en donde perdió la vida el Soldado Javier Gregorio García Dippe. Indicó que “… la acción que desarrollaba la tropa al momento del desarrollo (sic) de la conducta desplegada por parte del SLP. ORTEGA MEZA, se encontraba con el Pelotón, adelantando una operación de acción ofensiva, con el fin de desarticular las comisiones del Frente 18 de las Farc, que delinquían en dicha jurisdicción, asimismo, para el momento de los hechos, el indicado había terminado de prestar turno de guardia, el servicio que se presta por parte de los uniformados en las unidades militares y en el área de operaciones con el fin de preservar la seguridad de la tropa y el éxito de la operación. Lo anterior determina que la competencia es de la Justicia Penal Militar; como quiera que el fuero militar obedece no a un privilegio sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que los militares y policías desarrollan (…). La conducta punible como ya se dijo, que aquí se investiga, ocurren en cumplimiento del servicio militar en las que pudieron haber incurrido

(justamente para eso es la investigación), como son: extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos; en tal sentido ingresan al campo delictivo y por lo mismo son los miembro Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Justicia Penal Militar quienes tenemos los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar…”. -. Fiscalía 17 Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango. Indicó que ante ese ente acusador se adelanta la investigación penal por el delito de homicidio bajo el radicado SPOA 057906100194201380020, contra el señor DEIVIS ORTEGA MESA, por los hechos sucedidos el 21 de enero de 2013, en el Corregimiento de La Granja, Municipio de Ituango, en donde perdió la vida el Soldado Javier Gregorio García Dippe. Argumentó tal decisión en que según los relatos del Cabo Primero del Ejército Nacional, Fidel Antonio Ortega Rodríguez y del Soldado Brian Enrique Lara Marriaga, testigos presenciales, los soldados envueltos en los hechos objeto de investigación se encontraban en labores de aseo y mantenimiento de sus uniformes, con permiso de su superior jerárquico, por lo que en ese preciso instante no realizaban el patrullaje al que alude el integrante de la Justicia Penal Miliar, razón por la cual no existe nexo de causalidad entre el homicidio y las labores propias del servicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo

2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía 17 Seccional, pretende conservar la competencia en la Justicia Penal Ordinaria de la Investigación que viene adelantando bajo el radicado SPOA 057906100194201380020, contra de SLP. DEIVIS ORTEGA MESA, por el delito de Homicidio en virtud de los hechos sucedidos el 21 de enero de 2013, en el Corregimiento de La Granja, Municipio de Ituango, donde perdió la vida el Soldado Javier Gregorio García Dippe. El Fuero Militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber cometido el hecho con el uso de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar,

es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento subjetivo, pues está probado dentro del proceso adelantado, tanto en la Justicia Castrense, como en la investigación adelantada en la Justicia Ordinaria por el Ente acusador, que el señor SLP. DEIVIS ORTEGA MESA, es miembro activo 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. del Ejército Nacional, adscrito al Primer Pelotón de la Compañía Águila del Batallón de Combate Terrestre No. 099. Tampoco controvierte la existencia y posible cumplimiento de la operación de acción ofensiva, con el fin de desarticular las “comisiones” de las Farc, que delinquían en dicha jurisdicción, por lo tanto, se puede identificar en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal. Sin embargo, no basta la disposición legal precitada, pues la misma debe

desarrollarse sin desviación ni abuso de la autoridad, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata, en aras de establecer si realmente existió una relación directa e inescindible entre lo acaecido, con la función que les es propia a los miembros de la fuerza pública. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso aportado la Fiscalía Seccional No. 17 de Ituango, sea preciso citar solo uno de los elementos demostrativos, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso. De conformidad con la narración de los hechos realizada por el Cabo Primero FIDEL ANTONIO ORTEGA RODRIGUEZ, obrante a folios 15 y ss., del legajo, y por cierto, superior del investigado, sostuvo que momentos antes de los hechos investigados, “luego de terminar el registro a eso de la 1:00 de la tarde del mismo 21 de enero, procedí a verificar las armas de fuego, realizando con todos los soldados profesionales que en su momento eran 9, los manejos de las mismas para dejarlas descargadas”, por lo que en principio, se puede establecer que el soldado ORTEGA MESA, incumplió con esta orden y con ello se apartó de las funciones propias del servicio. Aunado al hecho que para adelantar las labores de aseo y limpieza no debía estar empuñando el arma, no solo para evitar un suceso como el acaecido, sino además, porque no se entiende, que debiendo estar el arma descargada, como era la orden impartida momentos antes de la tragedia, el soldado seguía

manipulándola y con la munición lista para detonar. Estas acciones, de manipular el arma en una labor de aseo y limpieza personal y mantenerla cargada a pesar de la instrucción impartida previamente por sus superiores, desligan al soldado ORTEGA MESA de su nexo causal con el servicio. La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública, es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: “( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad

de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si la conducta punible acaeció con relación al servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el mismo y la actividad del servicio, esto es, debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. En suma, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, es decir, significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Militares. Continuando con lo dicho por la H. Corte Constitucional, en la sentencia Tal examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la Fuerza Pública, al respecto indicó: (…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro

funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 4 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera

funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En conclusión, pese a ser Militar activo, a la conducta indagada le falta el elemento relacionado con el servicio para que pueda conocer la Jurisdicción Castrense, pues si bien a los hechos los subyace la condición de Solado Profesional del Ejército Nacional, lo cierto es que, la existencia de ésta per se no se traduce en la asignación de competencia a la Justicia Penal Militar, pues son las particulares circunstancias de cada caso las que permiten a este Juez

del Conflicto, concluir a partir del material probatorio obrante en el expediente, si las conductas investigadas están relacionadas o no con el servicio, en consecuencia, y teniendo en cuenta que para el asunto en estudio, se trata de establecer la responsabilidad penal por los presuntos actos delictuosos cometidos por el soldado DEIVIS ORTEGA MESA, en relación con el homicidio del soldado JAVIER GARCÍA DIPPE, situaciones fácticas que si bien deberán ser acreditadas probatoriamente, por las condiciones narradas y las circunstancias de su presunta comisión, escapan a la órbita funcional del servicio a cargo del indagado, razón por la cual la competencia para seguir conociendo del caso, radica en la Jurisdicción Ordinaria. En estas condiciones, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del militar involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales;

RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, entre el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar del Municipio de Caucasia y la Fiscalía 17 Seccional de Ituango, con ocasión de la investigación adelantada en contra del Soldado DEIVIS ORTEGA MESA, por el delito de homicidio en la persona de quien en vida respondía al nombre de Javier Gregorio García Dippe, asignándola a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el segundo de los nombrados, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar del Municipio de Caucasia, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Vicepresidente Magistrado (e)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial