CSDJ - F11001010200020150047800ADJUNTA20150319163550-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500478-00 (10414-23)

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

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Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201500478-00 (10414-23) Aprobado Según Acta de Sala No. 21

ASUNTO

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicado No. 110010102000201500478-00 (10414-23) Procede la Sala a resolver el conflicto Positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BOGOTÁ y el JUZGADO CUARTO DE BRIGADA DE BOGOTÁ, por el conocimiento de la investigación adelantada contra los señores MY JOSÉ RAMÓN PINZÓN

FONTECHA, SP WILSÓN VILLALOBOS ROJAS, CS. JOSÉ ALBEIRO

ANGULO TORRES, CP. YOVANI PAJOY POBRE, SLP. ARMANDO

CÁRDENAS CAPERA, SLP. DIOGENES TIMOTE CAICEDO, SLP. JUAN PABLO QUIROGA ARRIGUI, SLP. EDIER YESID RAMIREZ RENDON, por el homicidio de dos sujetos, en hechos ocurridos el 11 de abril de 2006, en la inspección del Tuparro jurisdicción de Cumaribo – Vichada. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en razón al informe No. 217 del 12 de abril de 2006 (DIV4-BR28-BIROJ-S3-OP-375) de los hechos narrados por el Comandante del Batallón de Infantería Mot. No. 43 “Gr Efraín Rojas Acevedo” Teniente Coronel RICARDO ALONSO LÓPEZ VIGOYA, encontrando el siguiente relato:

“RESPETUOSAMENTE ME PERMITO INFORMAR ESE DESPACHO X

DIA 11-16:20-ABR-06 X TROPAS ESTA UNIDAD MEDIANTE

DESARROLLO MISION TACTICA REGISTRO CONTROL MILITAR DE

AREA “MONGOLIA” FRAGMENTARIA ORDOP “FRONTERA” X

SECTOR ZONA RURAL DE LA INSPECCIÓN DEL TUPARRO

JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE CUMARIBO VICHADA X

SOSTUVIERON COMBATES CONTRA – TERRORISTASAL

PARECER BANDA EMERGENTE DE DELINCUENCIA ORGANIZADA

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COORDENADAS APROXIMADAS 04º53`33”-69º03`54” DONDE

FUERON ABATIDOS 02 TERRORISTAS QUEINES ALPARECER

RESPONDE A LOS NOMBRES DE MIGUEL ÁNGEL GAVIRIA

CORTÉS – CEDULA DE CIUDADANIA No. 1.032.248.812 DE

CÁCERES (ANTIOQUIA) X HÉCTOR GARCÉS GARCÉS – CÉDULA

DE CIUDADANIA No. 86.058.484 DE VILLAVICENCIO (META)

INCAUTÁNDOSELES EL SIGUIENTE MATERIAL DE GUERRA X 01

FUSIL AK-47-762X39 No. 1700 TAPA CUBIERTA No. 67663 X 01

FUSIL AK 47 CALIBRE 556 X 45 TAPA CUBIERTA No. 3 N 1456

CORREDERA No. 5975 X FUSIL AK 47-762 X 39 No. 2136 X 300

CARTUCHOS PARA FUSIL AK-47 - CALIBRE 5.56 MM X 618

CARTUCHOS PARA FUSIL AK-47 CALIBRE 762 MM X 01 GRANADA

DE MANO M-23 X 03 CHALECOS PORTA PROVEEDORES – COLOR

VERDE X LO ANTERIOR FIN INICIE INVESTIGACIÓN

CORRESPONIDENTE X TC LÓPEZ VIGORA – COBIROJ X” (Sic para

todo lo transcrito) (fl. 2 del cuaderno original No. 1). 2.- La investigación de las presentes diligencias le correspondió al JUZGADO QUINCE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE VILLAVICENCIO, autoridad que mediante auto del 8 de mayo de 2006 dispuso abrir indagación preliminar en averiguación de responsables de los hechos ocurridos el 11 de abril de 2006, por el delito de homicidio, ordenando la práctica de algunas pruebas (fl. 68 del cuaderno original No. 1). 2.1Por lo anterior, el JUZGADO QUINCE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE VILLAVICENCIO, continuó la investigación a su cargo recaudando algunas piezas probatorias, tales como:  Informe No. 217 del 12 de abril de 2006 (DIV4-BR28-BIROJ-S3-OP375) presentado por el Comandante del Batallón de Infantería Mot. No. 43 “Gr Efraín Rojas Acevedo” Teniente Coronel ROCARDO ALONSO LÓPEZ VIGOYA (fl. 13 - 50 del cuaderno original No. 1)

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MIGUEL ÁNGEL GAVIRIA CORTÉS y HÉCTOR ÁNDRES GARCÉS

GARCÉS (fl. 38 - 57 del cuaderno original No. 1).  Hoja simple de “RESULTADO OPERACIÓN “MONGOLIA” 11-ABRIL-2006 – fotografía de material incautado y de los dos hombres dados de baja (fl. 67

del cuaderno original No. 1).  Declaraciones de los señores Mayor Pinzón Fontecha José Ramón (9 de mayo de 2006 y 25 de octubre de 2007, 12 de diciembre de 2013), Cabo Segundo Angulo torres José Albeiro, SLP Cárdenas Capero Armando, SLP Timote Caicedo Diógenes, SLP Ramírez Rendón Eider Yesid, Sargento Mayor Rojas villalobos Wilson Guillermo, SS. Yovani Pajoy Pobre (69 de agosto de 2010 y 11 de junio de 2013) (fl. 97 – 121, 139 – 142, del cuaderno original No. 1 y 207 – 209, 286 – 291, 397 – 401, del cuaderno original No. 2; 409412 del cuaderno original No. 3; 749 – 752 del cuaderno original No. 4)  Declaración del señor LUIS ALBERTO NUÑEZ GARCÉS hermano de uno de los occisos (fl. 126 - 128 del cuaderno original No. 1

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 Informe Investigador de Campo (FPJ-11) Inspección Preliminar de Balística adiado 27 de febrero de 2009 realizado por el servidor público LIDA BOCANEGRA DEVIA del Grupo de PJ – CTI Área de Balística (fl. 193 - 198 del cuaderno original No. 1)  El mayor Díaz Montiel Oscar del Cristo – Ejecutivo y 2do Comandante de Infantería Mont. No. 43, acreditó la calidad de militares de los investigados y fl. 372 - 381 del cuaderno original No. 2)  Informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica Vichada, adiado 11 de septiembre de 2013 en el cual da respuesta a requerimiento efectuado por el Juez 63 de Instrucción Penal Militar, allegando respuestas a los interrogantes “correspondientes a los literales 1, 2 y 3” (fl. 871 - 875 del cuaderno original No. 5).  Dictamen: CONCEPTO DE MEDICINA FORENCE realizado por solicitud de la doctora María Fernanda Jacinto Forero, Abogada Defensoría Militar, elaborado por la firma MD FORENSIC CONSULTANTS S.A. (fl. 884 – 905 del cuaderno original No. 5).  El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Seccional Meta, mediante oficio No. 120-LBAF-2013, aclaró al Juez de Instrucción Penal Militar de la causa interrogantes relacionado definiciones de las clases de heridas causadas por proyectil de arma de fuego, anillo de contusión y tatuaje, el protocolo de necropsia utilizados en el caso de los occisos dados

de baja por los miembros del ejercicito investigados, entre otros. (fl. 935 – 938 del cuaderno original No. 5).  Declaración rendida por la doctora NIDIA ANDREA PARDO ÁNGEL, para la fecha de los hechos materia de investigación, realizó la necropsia de las víctimas (fl. 971 – 976 del cuaderno original No. 5).

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Lo anterior, al considerar de las pruebas recaudadas a la fecha, circunstancias que dejan entre dicho la veracidad del informe No. 260 de 26 de abril de 2006 rendido por el Teniente Coronel Ricardo Alonso López Vigoya, generándose serias y fundadas dudas en la forma de muerte de los señores MIGUEL ÁNGEL GAVIRIA CORTÉS y HÉCTOR ÁNDRES GARCÉS GARCÉS, hecho cometido como un acto del servicio o en relación con el mismo, evidenciando circunstancia diferentes que rompen con el nexo causal, y por lo cual, debe la jurisdicción ordinaria conocer de la presente investigación. Indicó en su escrito de solicitud de competencia, luego de relacionar las pruebas recaudadas, infirió de las mismas, una serie de dudas sobre la veracidad y legalidad del operativo, con lo cual no constató plenamente

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4.- Mediante auto del 27 de febrero de 2015 el JUZGADO CUARTO DE BRIGADA DE BOGOTÁ, resolvió no aceptar la solicitud de competencia presentada por el Fiscal de la Unidad Nacional de DH y DIH de la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia, propuso conflicto positivo de jurisdicciones. Consideró el representante de la Jurisdicción Castrense que al interior de la presente investigación penal se tiene acreditada la condición de los investigados de militares en actividad a través de la respectiva calidad militar, por otra parte, en relación al requisito de la relación con la función, destacó que para la fecha de los hechos los uniformados se encontraban adelantando actividades operacionales ligadas con su función en el Batallón de Infantería No. 43, en cumplimiento de la misión táctica denominada “MONGOLIA” expedida por quien ostentaba la calidad para ello. Señaló que la competencia debía continuar en la jurisdicción castrense, pues la instrucción del proceso no ha culminado, resaltando entre otros aspectos, sobre el informe de necropsia realizado al señor HÉCTOR ANDRÉS GARCÉS, el registró de tatuaje, lo cierto es, que quien realizó el mismo para esa época, no era una persona idónea en ese tipo de actividades médico legales, pues estaba haciendo su año de servicio social y no contaba con

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materiales ni elementos que permitan corroborar, hoy en día, lo identificado por ella como “tatuaje”, si este era o no parte de la lesión, ni tampoco existe registro fotográfico, no siendo posible trasladar este tipo de aseveraciones a los investigados, y de hacerlo, se estaría atentando con el principio de presunción de inocencia de los encartados. Por lo anterior, ordenó el envío de las diligencias a esta Colegiatura para lo de su competencia (fl. 1036 – 1064 cuaderno original No. 5).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALÍA ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BOGOTÁ y el JUZGADO CUARTO DE BRIGADA DE BOGOTÁ, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Aclaración previa Esta Colegiatura antes de entrar a desatar el presente conflicto positivo de jurisdicciones, se permite precisar que en razón a la constante negativa de

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Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ para conocer de providencia en la cuales se encuentre vinculado el Ejército Nacional, como en los casos que se sigue, entre otras, en las providencias proferidas por la Sala en los siguientes radicados 11001010200020140018800,11001010200020140210500, 10010102000201402311 00,110010102000201402552 00, de Sala 87 del 16 de octubre de 2014; en aras de la eficiencia y celeridad de la administración de justicia, ha resuelto permitir que la misma presente, la ponencia objeto de estudio.

3. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO CUARTO DE BRIGADA DE BOGOTÁ y la Ordinaria en cabeza de la FISCALÍA ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BOGOTÁ, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio de los señores MIGUEL ÁNGEL GAVIRIA CORTÉS y HÉCTOR ÁNDRES GARCÉS GARCÉS, en hechos ocurridos el 11 de abril de 2006, en la inspección del Tuparro jurisdicción de Cumaribo – Vichada.

4. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas

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1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza

pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los uniformados investigados pertenecen al Ejército Nacional de conformidad con las certificaciones de calidad militar expedidas por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Infantería No. 43 “Efraín Rojas Acevedo” obrante a

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folio 372 al 381 del cuaderno original No. 2 del expediente, y de las cuales se tiene que para el 11 de abril de 2006, eran orgánicos del Batallón de Infantería Mot. No. 43, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”

y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de

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Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la

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Radicado No. 110010102000201500478-00 (10414-23) dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que

describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la

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la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

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evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264

y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500478-00 (10414-23) del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial,

proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar