CSDJ - F11001010200020150051900ADJUNTA20150319164429-2015

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500519 00 (10433-23)

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / Ajeno al servicio Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

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Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201500519 00 (10433-23) Aprobado Según Acta de Sala No. 21

ASUNTO

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201500519 00 (10433-23) Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía Cinco Seccional de Manizales y el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar, por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Peculado por Apropiación, se adelanta contra el Patrullero JHON FREDY RAMOS FRANCO, hechos acaecidos al interior de la Clínica La Toscana Área de Sanidad de Caldas – Clínica de la Policía. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron expuestos por la Fiscalía Cinco Seccional de Manizales de la siguiente manera: “La presente investigación se relaciona con los hechos acaecidos al interior de la Clínica La Toscana Área de sanidad Caldas, ubicada en la Clínica de la Policía de esta ciudad, cuando el señor JHON FREDY RAMOS FRANCO se desempeñaba como jefe de presupuesto de la entidad, el 27 de octubre de 2010 y encontrándose disfrutando de un período de vacaciones, expidió el certificado de registro presupuestal No. 407 y el certificado de registro presupuestal del 27 de agosto de 2010, por valor de $697.000, a nombre de “Comunicad Celular S. A.”, con el objeto de cancelar servicios públicos de la Clínica La Toscana, soportada en una cuenta de cobro del 15 de agosto de 2010, suscrita por el señor Juan Carlos

Gonzáles Rendón por concepto “TELEFONÍA MOVIL CELULAR DE TRES LINEAS”; situación que al ser evidenciada por el patrullero Ricardo Andrés Palacio y al hacer las averiguaciones respectivas, estableció que dicha suma se sustentó en cuentas de cobro que “Comunidad Celular S. A.”, no generó. Igualmente se estableció que con dicha suma de dinero se cancelaron productos comprados a dicha empresa, sin la

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febrero de 2015 señaló que dentro de las diligencias se evidenció que el procesado JHON FREDY RAMOS FRANCO en su condición de Jefe de Presupuesto del Área de Sanidad Caldas, tenía en entre otras funciones: “La expedición de certificados de disponibilidad y registros presupuestales de los diferentes procesos de contratación en la unidad. Realización, seguimiento y modificación del plan de compras. Dar respuesta a los requerimientos de la Dirección de Sanidad y Comando del Departamento (….) además de realizar los ingresos, egresos, ajustes, pagos, traslados de pagos a terceros y archivos para abonos en cuentas en los sistemas SFI,SIIF Y OCCIRED; correspondientes al recurso 16 del área de sanidad DECAL. Recibir, verificar y revisar la documentación soporte de los compromisos para los pagos del área mencionada. Legalizar ante el tesoro y jefe administrativo de la unidad,

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OCCIRED (…)”.

Estimó el representante de la Fiscalía que en el proceso de pagos de servicios participaban otros miembros de la institución, quienes velaban porque los pagos que se efectuaban estuvieran soportados en los respectivos documentos, razón por la cual, consideró que la Fiscalía no era competente para adelantar la investigación penal, por cuanto la actuación

deviene de comportamientos en actos del servicio activo y en cumplimiento de funciones asignadas para el manejo de recursos de la entidad policial, además las presuntas irregularidades provienen de personas que se valieron de esa condición para defraudar los recursos destinados para el adecuado funcionamiento de la mencionada Unidad Policial y conforme al contenido del artículo 21 de la Ley 1407 de 2010 la competencia recae en cabeza de la Justicia Penal Militar. Precisó el referido funcionario que el señor SI. RAMOS FRANCO como jefe de presupuesto se encontraba en ejercicio activo para el momento en que se dio a la tarea de elaborar los certificados de disponibilidad y de registro presupuestal, con el fin de cancelar, a través de cuenta de cobro, servicios públicos que en últimas no correspondía a dicho concepto, sino para adquirir equipos celulares los cuales no ingresaron a la Policía Nacional, además se procesaron comprobantes de egreso con el mismo fin y en las mismas condiciones, obteniéndose con ello varios kits, los cuales tampoco ingresaron al Estamento Policial.

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decir, tenía la disponibilidad de la administración de los recursos, labor que no cumplió pues se extralimitó en sus funciones de manera indebida, proceder que se erige el infracción penal, razón por la cual consideró el mencionado funcionario que el Juez Natural calificado para adelantar la actuación penal, debe ser un Juez Penal Militar y no la Justicia Ordinaria, y remitió las diligencias al Juzgado de Instrucción Penal Militar, proponiendo conflicto negativo de competencia en caso de son ser admitidos los fundamentos planteados (folios 421 a 425 c. o. primera instancia). 4.- Jurisdicción Penal Militar. El señor Juez 160 de Instrucción Penal Militar de Manizales (Caldas) mediante auto del 3 de marzo de 2015, se pronunció sobre el conflicto de jurisdicciones propuesto por la Fiscalía, en tal sentido señaló que las únicas actividades que pueden considerarse como propias del servicio son las encaminadas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar que los habitantes vivan en paz. Precisó el referido Juez que si bien era cierto la investigación penal se había iniciado por el presunto delito de Peculado, en razón a que para la época de los hechos el Patrullero JHON FREDY RAMOS FRANCO laboraba como

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dicho policial no tenía el manejo del mencionado dinero de propiedad del Estado bajo su administración, custodia o tenencia ni se le había confiado por razón u ocasión de sus funciones, por cuanto no era ordenador del gasto, en consecuencia podría tratarse de la comisión de un delito de Hurto atribuible al aludido policial. Para el mencionado funcionario la presunta conducta ilícita atribuida al Patrullero JHON FREDY RAMOS FRANCO, nada tiene que ver con el desarrollo del servicio y funciones constitucionales, legales asignadas a los integrantes de la Fuerza Pública, advirtiéndose que dicho policial obró impulsado por motivos e intereses económicos netamente personales, pero no en ejercicio de las labores que le son propias como integrante de la Policía Nacional; agregó que el personal de policía así se encuentre en servicio activo puede cometer un crimen al margen de la misión castrense encomendada y en este evento el sólo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Indicó el Juez Castrense que un delito está relacionado con el servicio, únicamente en la medida en la que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de su labor, por consiguiente, al estimar que la competencia en este evento está en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal, remitió el proceso a esta Corporación para que fuera dirimido el aludido conflicto (folios 427 a 431 c. o. primera instancia).

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía Cinco Seccional de Manizales y el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar de Manizales y la Jurisdicción Ordinaria Penal en cabeza de la Fiscalía Cinco Seccional de la misma ciudad, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada contra el Patrullero JHON FREDY RAMOS FRANCO, por el delito de “Peculado por Apropiación” hechos ocurridos el 27 de octubre de 2010 en la Clínica La Toscana, ubicada en la Clínica de la Policía de Manizales.

3. De la solución del conflicto

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competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

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2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quien supuestamente participó en la comisión del delito de Peculado por Apropiación, al momento de los hechos era miembro activo de la Policía Nacional, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de las Fuerzas Militares de Colombia – Policía Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que

las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de

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en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser

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vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó:

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mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el

denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el

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servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la

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necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004.

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investigado es ajeno a los actos propios del servicio como policía. Por consiguiente, si la jurisprudencia que informa el tema de dichos actos como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se dé cuando el miembro activo de la fuerza

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