CSDJ - F11001010200020150053900ADJUNTA20150623084310-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 46 de la misma fecha. Proyecto Registrado el diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110010102000201500539 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Tercero de Brigada de la Tercera Brigada, Cali, Valle del Cauca y la Fiscalía 92 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH de Popayán, Cauca, con ocasión de la investigación adelantada en contra de los miembros del Ejército Nacional SS. HECTOR CHAVARRÍA PENAGOS, SLC.

EVER YALANDA MORALES, SLC. HAROLD MUÑOZ GUZMÁN, SLC.

EDUARDO ZEMANATE PAPAMIJA, SLC. JOSÉ DIDIMO VOLVERAS MIRANDA Y SLC EUDIER ARBEY AREBOLEDA BUITRON, por los hechos donde resultó muerto quien en vida respondía al nombre de Jorge Luis García Palechor. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tienen relación con los hechos acaecidos el 29 de agosto de 2008, en la vereda El Cimiento, del municipio de Patía – El Bordo, Cauca, en los cuales resultó muerto el señor Jorge Luis García Palechor, al parecer

durante enfrentamiento armado --en cumplimiento de la misión táctica “MAGMA”-- con las tropas del Ejército Nacional, adscritas al Batallón de Infantería No. 07 General José Hilario López. - Con fecha 29 de septiembre del año 2008, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Vigésima Tercera Brigada de Popayán, Cauca, abrió indagación preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 451 de Código Penal Militar. (fl. 68 y ss) - Mediante autos del 29 de julio de 2013 (fl. 592), 11 de marzo de 2014 (fl. 792) y 27 de agosto de 2014 (fl. 939), el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Vigésima Tercera Brigada de Popayán, Cauca, se abstuvo de imponer medida de seguridad en contra de los indiciados. - La Fiscalía 92 Especializada UNDH y DIH de Popayán, mediante oficio No. 0318 del 13 de agosto de 2014, (fl. 936), informó que en esa fiscalía cursa indagación bajo el radicado 190016000703201000728, por las conductas punibles de Homicidio Agravado, Falsedad Ideológica en Documento Público y Peculado por Apropiación en contra del T.C., ALEXIS IVAN CANTILLO BARRAZA, Comandante del Batallón de Infantería José Hilario López, el MY. LUIS FERNANDO VELEZ SOTO, Comandante de la Sección de Inteligencia,

el SV. CESAR AUGUSTO MANTILLA QUINTERO y los Soldados

Profesionales OTONIEL RIVERA RENTERÍA, FIDEL GONZALEZ MINA,

MAURICIO MONTILLA BASTIDAS, FRANCO JAVIER QUIÑONES OCAMPO Y WILLINGTON CAICEDO RIASCOS, por los hechos sucedidos en la Vereda Caña Agria del municipio de El Tambo, Cauca, el 24 de noviembre de 2007. Al respecto sostuvo la Fiscalía: “Dentro de las labores de verificación e investigación que el Despacho ha adelantado, se tiene que estos sucesos obran en conexidad por un mismo modus operandi en la investigación que se adelanta en su Juzgado… En tal sentido le solicito de forma comedida remitir el asunto a esta Unidad a fin de que se pueda continuar con el conocimiento de la misma mediante una asociación de casos”. - Mediante proveído del 15 de diciembre de 2014, el Juzgado Tercero de Brigada de la Tercera Brigada de Cali del Ejército Nacional, concluyó que corresponde la Justicia Penal Militar el conocimiento del asunto. (fl. 1005 y ss). - A través de oficio 003 MDN-DEJUM-J3BR, del 5 de enero de 2015, el Juzgado Tercero de Brigada de la Tercera Brigada de Cali del Ejército Nacional, solicitó, ante el centro de servicios judiciales, el adelantamiento de la Audiencia de Conflicto de Competencia. (fl. 1042). - En audiencia realizada el 27 de febrero de 2015, el Juez Cuarto Penal Municipal de Popayán con funciones de Control de Garantías, tras realizar un relato de los hechos, manifestó su acatamiento a los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación y por tanto, no avaló la remisión del

expediente a la Jurisdicción Penal Militar, trabando el conflicto negativo de competencia, para ser dirimido por esta Superioridad. En dicha audiencia se presentaron los siguientes argumentos: -. Juzgado Tercero de Brigada de Cali de la Tercera Brigada del Ejército Nacional. Consideró que por el especial conocimiento que deben tener los funcionarios, ante la especialidad fáctica, deber ser la Justicia Penal Militar la que conozca de este caso, pues se cumplen con los dos requisitos exigidos para asumir tal facultad, a saber: i) ser miembro activo de la fuerza pública ii) y estar frente al cumplimiento del servicio.

Y agregó: “Por lo tanto las operaciones deben regirse bajos las normas del D.I.H., al estar Colombia ante un conflicto armado, siendo así no existe duda que la función militar llevada a cabo, en la que resultó occiso un sujeto identificado como JORGE PALECHOR, se ciñe a los postulados establecidos. Además de circunstancias de tiempo modo y lugar esta investigación debe recaer ante la Jurisdicción Penal Militar acorde a lo estipulado en el art. 29 de la Carta Política, al hacer referencia al Juez Natura que debe regir toda la actuación, además de adelantarse un juicio justo. Por ende se reclama ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el conocimiento de esta investigación ante la Jurisdicción que representa la Teniente Coronel HEIDY JOHANA ZULETA. -. Fiscalía 92 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos

Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Popayán. Indicó que

ante ese ente acusador se adelanta la investigación penal por el delito de homicidio del señor JORGE LUIS GARCÍA PALECHOR bajo el radicado 19326000618200880148, por los hechos sucedidos el 28 de agosto de 2008, en la Vereda La Ceiba corregimiento La Fonda del Municipio de Patía, la cual se inició con fundamento en el informe del investigador de la unidad local del Cuerpo Técnico de Investigaciones dirigido al Juez 54 de Instrucción Penal Militar. Manifestó la señora fiscal que en el informe presentado por el Comandante a cargo de la operación, afirmó que llegaron al sitio por informes de inteligencia que daban cuenta de la presencia de narcoterroristas de las FARC, y en ejecución de una misión táctica, cuyo nombre se omitió, dejando en blanco el espacio para tal fin. No obstante, atendiendo las declaraciones dadas por los soldados participantes en el combate, éstos afirman haber estado en labores de patrullaje, cuando fueron objeto de hostigamientos, por lo que se vieron obligados a repeler el ataque recibido. Versión que no coincide con la afirmada en los presuntos informes de inteligencia. Por su parte el protocolo de necropsia, sostiene que uno de los orificios de bala en el cuerpo de la víctima es desde atrás hacia adelante por lo que el disparo fue realizado “de espaldas”. El capitán de operaciones en su declaración, se refiere a combates con integrantes de las BACRIM, lo que se contradice con la primera versión que hablaba de informes de inteligencia que referían la presencia en la zona de

narcoterroristas de las FARC. Adujo también la señora Fiscal, que según las declaraciones recaudadas entre los militares indiciados, se tiene que los hostigamientos se realizaron desde la parte alta de la vereda La Ceiba y que el pelotón se encontraba en la vereda El Cimiento, es decir, a una distancia de un kilómetro y medio, lo que sumado a las pésimas condiciones climáticas que se desprende de las mismas versiones y la nula visibilidad, generan muchas dudas sobre las distancia desde la cual resultó muerto, el señor Jorge Luis García Pachelor. Razones entonces para estimar que el conocimiento del asunto debe estar en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado Tercero de la Tercera Brigada con Sede en Cali, pretende conservar la competencia en la Justicia Penal Militar de la Investigación que viene adelantando el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar bajo el radicado 616, por el delito de Homicidio en virtud de los hechos sucedidos el 28 de agosto de 2008, en la vereda La Ceiba, corregimiento La Fonda del Municipio de Patía, en donde perdió la vida el señor Jorge Luis García Pachelor. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la

Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –Ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no

surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de

dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizando la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propio para el reconocimiento del fuero. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o

mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento subjetivo, pues está probado dentro del proceso adelantado, tanto en la Justicia Castrense, como en la investigación adelantada en la Justicia Ordinaria por el Ente acusador, que los señores SS. Hector Chavarría Penagos, SLC. Ever Yalanda Morales, SLC. Harold Muñoz Guzmán, SLC. Eduardo Zemanate Papamija, SLC. José Didimo Volveras Miranda y SLC Eudier Arbey Areboleda Buitron, eran miembros activos del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería No. 07 “José Hilario López”. Sin embargo, no basta el simple hecho de que quien cometió el presunto ilícito, pertenezca a determinada fuerza armada, ni que se encuentre desarrollando una misión anterior de la misma, sino que ésta debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente existió una relación directa e inescindible entre lo acaecido con la función que les es propia a los miembros de la fuerza pública. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin

que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso aportado tanto por el Juzgado Tercero de Brigada como por la Fiscalía Especializada No. 092 de DDHH y DIH, las mismas que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene: a) Genera muchas dudas, tal y como lo advierte la Fiscalía que a un kilómetro y medio de distancia, con una lluvia pertinaz y condiciones de visibilidad casi nulas, los miembros de la fuerza del orden investigados, hayan podido dar en el blanco y ultimar al señor García Pachelor. b) De igual forma, de conformidad con el informe pericial de necropsia, obrante a folio 886 del expediente, se advierte que el occiso, recibió un disparo por la espalda. c) No coinciden las declaraciones vertidas al interior del expediente, en tanto el informe presentado por el comandante del Pelotón sostiene que a raíz de informaciones de inteligencia, se ejecutó una misión táctica a fin de enfrentar algunos miembros de la organización narcoterrorista de las FARC, mientras que las declaraciones hablan de labores de patrullaje en las cuales se vieron obligados a responder los hostigamientos por parte de las barcrim. d) Finalmente, observa está Colegiatura que al momento de trabar el conflicto la Fiscalía No. 092 Especializada de DDHH y DIH, indicó que en esa fiscalía cursa indagación bajo el radicado 190016000703201000728 sobre unos hechos de homicidio el 24 de noviembre de 2007, al parecer realizados

por el batallón “José Hilario López”, y que tiene cierta similitud con los hechos ahora investigados, pues al perecer tienen el mismo modus operandi. No se distrae en otras situaciones el Juez del Conflicto para afirmar con lo anteriormente relacionado que se está frente a una duda insalvable hasta el momento, de que se haya producido el enfrentamiento que asegura el Juzgado Tercero de Brigada de la Tercera Brigada del Ejército acaeció en plena actividad Militar autorizada por la Constitución Política. Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el 29 de agosto de 2008, en el sitio El Cimiento de la Vereda La Ceiba del corregimiento La Fonda del Municipio de Patía, pues las situaciones puestas de presente y las evidentes contradicciones vertidas al interior de la investigación, pone en duda la existencia del combate. De igual manera, quiere esta Sala relatar que no es la primera vez que se investigan hechos cometidos por ese Batallón José Hilario López, durante los años 2007 y 2008 lo cual extiende un inmenso manto sobre la legalidad de las operaciones de ese batallón en ese lapso, que no permite a esta Colegiatura, blindar tales investigaciones con la competencia de una Jurisdicción exceptiva como la Militar. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no

se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No se trata de dejar al margen que asuntos propios de la Ejercito Nacional sean de resorte de la Justicia Castrense, pero cuando se involucran temas de ilegitimidad que lo aleja del nexo directo o relación directa con el servicio, para pasar a ser conducta cometida con ocasión del servicio, se desvirtúa ese elemento esencial exigido en la misma Constitución Política para reconocer un fueron especial a los integrantes de la Fuerza Pública. En esas condiciones, es obvio que se está ante una muy heterogénea plataforma probatoria que conduce a inferir en sana lógica que, por lo menos, existe duda respecto de que los hechos acaecieron en desarrollo de un “formal” enfrentamiento o combate entre efectivos oficiales y miembros de un grupo o facción de alzados en armas. Y el germen de la duda no solo se infiltra de las afirmaciones realizadas por la señora fiscal, sino porque, infestados de inconsistencias rayanas en la inverosimilitud y la puerilidad, en su propio seno incuban el virus de la perplejidad. No le corresponde a la Sala entrar en la tónica de dispensarle un acabado escrutinio a la prueba incorporada al expediente hasta el momento --porque ese trabajo debe hacerse en la sentencia o en los pronunciamientos de fondo que deban sobrevenir por la dinámica misma del proceso-- pero lo cierto es que un balance de lo que subyace en él, arroja poderosos elementos de juicio que permiten pronosticar que seguridad no hay en el sentido de que la

muerte en cuestión, haya sucedido en desarrollo de lo que conceptualmente se asume como un combate bélico o militar en el marco de una guerra atípica como la de guerrillas. Quedando, pues, en entredicho ese punto, que es capital para los efectos de la decisión acerca del conflicto, hay confusión justamente la misma que ha impulsado a la Fiscalía de Derechos Humanos y DIH, a reclamar el conocimiento del asunto. Realmente, entonces, frente a una situación tal de duda, es que se debe pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, en tanto a plenitud no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. En esa medida, en consecuencia, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Todo lo anterior permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado,

atribuyendo el conocimiento del proceso seguido por los hechos en los cuales resultó muerto quien en vida respondía al nombre de Jorge Luis García Palechor, acaecidos el veintinueve (29) de agosto de 2008, en el Municipio de Patía, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 092 Especializada en DDHH y DIH de Popayán, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado Tercero de la Tercera Brigada con sede en Cali, al Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Popayán y al Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar de Popayán, para su información, al tiempo que se le ordena enviar las diligencias No. 616 a la Fiscalía que se le asignó la competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial