CSDJ - F11001010200020150058600ADJUNTA20150625110800-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No. 110010102000201500586 00 Aprobada según Acta No. 47 de la misma fecha.

REF: CONFLICTO JURISDICCIONES CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA Y LA ORDINARIA CIVIL ASUNTO Procede esta Sala a dirimir el conflicto negativo de competencias suscitado entre las Jurisdicciones Contenciosa Administrativa, representadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y la Ordinaria, por el JUZGADO DIECISIETE CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, con ocasión del conocimiento del escrito de demanda, promovida por CONSTRUCCIONES

ANDRÉ S.A.S contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

DESARROLLO FONADE.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. La sociedad Construcciones André SAS, por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales el 3 de febrero de 2014, contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE, y en el correspondiente escrito planteó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de los Actos Administrativos expedidos por FONADE y contenidos en las resoluciones Nos. 962 del 13 de mayo, 1151 del 8

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de septiembre y 1169 del 16 de noviembre, todas del año 2011, mediante el cual se declara la caducidad administrativa y se confirma la misma del contrato de Obra No. 2091477 suscrito por FONADE y la Sociedad

Construcciones Andre SAS.

SEGUNDA: Que de conformidad con la anterior y llegado a concederse lo pretendido, se reintegren los derechos económicos y se levante la cláusula penal impuesta y se ordene la liquidación del contrato.

TERCERA: Que se ordene LIQUIDAR el contrato de obra No. 2091477 suscrito por el FONADE y la Sociedad Construcciones André Ltda, incluyéndose el valor de todos los trabajos ejecutados por el contratista Construcciones

Andre SAS…”

2. Correspondió el conocimiento de la demanda inicialmente, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, el cual mediante auto del 2 de julio de 2014 resolvió no aprehender el conocimiento del asunto, basado en que la entidad demandada es una entidad pública que tiene el carácter de institución financiera, vigilada por la Superintendencia Financiera, y de estas no conoce la Jurisdicción Contenciosa en virtud del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011

En consecuencia remitió el asunto a la Oficina Judicial de Bucaramanga para ser repartida en los Juzgados Civiles del Circuito de esa ciudad.

3. Como consecuencia de la decisión antes referida, previo reparto, le

correspondió el conocimiento de la demanda, al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga, el cual mediante auto del 29 de julio de 2014 remitió por factor territorial el asunto a los Juzgado Civiles del Circuito de Bogotá (Reparto). Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

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4. Arribadas las presentes diligencias a la Oficina de Reparto de la ciudad de Bogotá, le correspondió por reparto al JUZGADO 17 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el cual mediante auto de fecha 29 de enero de 2015, declaró su incompetencia para el conocimiento de la acción impetrada por CONSTRUCCIONES ANDRÉ S.A.S y en consecuencia propuso conflicto de jurisdicción ante esta Superioridad.

Para adoptar la decisión antes referida, el Juzgado argumentó que: “Pretende la sociedad demandante que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por FONADE contenidos en las Resoluciones 962 del 13 de mayo, 1151 del 8 de septiembre y 1169 del 16 de noviembre de 2011, mediante los cuales se declara la caducidad administrativa del contrato de obra número 2091477 suscrito por las partes procesales, cuya finalidad es la construcción de la infraestructura de la institución educativa Riofrio, ubicada en el municipio de Floridablanca, Departamento de Santander, caducidad que no encuentra asidero dentro del derecho privado, porque se predica únicamente dentro de la especialidad de lo contencioso administrativo, sobre todo cuando son actos realizados por

el Estado con base a sus facultades inherentes y no como una entidad de carácter particular”. CONSIDERACIONES DE LA SALA  Competencia Al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, que precisa: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…) Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

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6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” Y en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” En este marco constitucional y legal, es competente la Sala para conocer de la colisión negativa de competencias suscitada entre los, por el conocimiento de

la demanda promovida por CONSTRUCCIONES ADRE S.A.S contra el

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE.

Ahora bien, se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente conflicto, precisar que la Jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta para el efecto, las diversas materias de orden jurídico que a ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

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jurisdiccional: Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. Al respecto, la doctrina1 ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de declarar el derecho. Empero, esa función –como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o

aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto”. 1 Teoría General del Proceso, Tomo I, Novena edición, editorial Temis, JAIME AZULA

CAMACHO.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por su parte, el doctrinante JAIME AZULA CAMACHO2, definió la competencia etimológicamente de la siguiente manera: “(…) proviene del latín competeré, ‘atribuir’, ‘incumbir’, ‘corresponder’. En su aceptación corriente se concibe como algo que le está atribuido a alguien.

Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende –según el acertado y unánime reconocimiento hecho al concepto de MATTIROLOla medida en que se distribuye

la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales. Una acepción más amplia y que resalta todos los distintivos que presenta el fenómeno, es la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es la facultad de un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia”. De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción, sin embargo, son diferentes tal y como lo concreta LUIS MATTIROLO, en su Tratado de Derecho Judicial Civil3, al exponer: “a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las partes, lo que ocurre en el supuesto de la prórroga. b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o acordados por las partes. c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios. 2 Teoría General del Proceso, Tomo I, Novena edición, editorial Temis. 3 Madrid 1930, Tomo I, Editorial Reus.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la competencia versa sobre casos concretos. e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos los procesos”.

Así pues, podemos afirmar que la competencia, no es otra cosa, que la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efecto de la determinación de los procesos en los que se es llamado a conocer por razón de materia, cuantía, o lugar. Ahora, es el artículo 116 de nuestra Constitución Política4, el que establece taxativamente quienes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, pero dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que nos rigen, en ocasiones pueden presentarse con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento normativo ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia. 4 “ARTICULO 116º—Modificado. A.L. 3/2002, art. 1º. La Corte Constitucional, la Corte

Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es así, como ya se advirtió, que nuestra Carta Política atribuyó a ésta Corporación, dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones teniéndose que los mismos se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario

que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. Sin duda que los presupuestos antes señalados, se encuentran satisfechos en el presente caso y corresponde a un conflicto entre el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y el JUZGADO DIECISIETE CIVIL DEL

CIRCUITO DE BOGOTÁ.

En fin, esta tarea de distribución de competencia entre las diferentes jurisdicciones, obedece a criterios adoptados por el legislador, en punto de asegurar una adecuada y eficiente atención de las diferentes clases de controversias, por lo tanto, remite a esta Sala del Consejo Superior de la Judicatura, y acorde a las reglas generales que se han venido señalando, basadas en factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO las partes, y al de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos.  DEL CASO EN CONCRETO Se formuló una demanda promovida por CONSTRUCCIONES ADRE S.A.S contra el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, escrito de demanda cuyo conocimiento correspondió inicialmente al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER donde la parte actora solicita se hagan las declaraciones, que contienen las pretensiones transcritas en esta providencia. La Sala advierte que la demanda fue presentada el 3 de febrero de 2014, razón suficiente para que el sub lite sea resuelto conforme a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, norma vigente a partir del 2 de julio de 2012, la cual en virtud de su artículo 308 “solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”. Constituye entonces, objeto de controversia, y por ende el problema jurídico a resolver, si el asunto antes referido, le corresponde conocerlo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa o a la Jurisdicción Ordinaria Civil. Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer procesos contractuales Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En primer lugar, resalta la Sala que de conformidad con los parámetros fijados por el hoy derogado artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 20065, la jurisdicción de lo contencioso administrativo dirimía las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta

con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado y, a su vez, mantenía la vigencia de las Leyes 142 de 1994, 689 y 712 de 2001; criterio de carácter orgánico que fijó el objeto de la jurisdicción contencioso administrativo por el “sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga”6 Por su parte, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, consagró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o particulares cuando ejerzan función administrativa. Quiere decir lo anterior, que el legislador reguló en forma general los asuntos que son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo, sin establecer un solo criterio para delimitar su competencia, por el contrario, 5 Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se

ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley…” 6 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 14 de enero de 2010. C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 35278. Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO utilizó varios criterios7 que se combinan entre sí, es decir, optó por un criterio mixto8.

Es así como la norma en comento, señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, entre otros, de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. En ese orden de ideas, en materia de procesos contractuales, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mantiene el criterio orgánico fijado por la Ley 1107 de 2006, para evitar discusiones respecto de la jurisdicción competente para conocer las controversias contractuales de ciertas entidades estatales. Así, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -, todos los contratos de las entidades públicas, se sujetan a la jurisdicción de los contencioso administrativo, así su régimen sea privado. Por otra parte, el nuevo estatuto procesal administrativo y de lo contencioso administrativo establece que forman parte del objeto de dicha jurisdicción, las controversias y litigios originados en contratos, en los que estén involucradas

las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Para tal efecto, la norma señala que “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”; es decir, para determinar la 7 Criterio legal, criterio del régimen jurídico aplicable y el criterio orgánico. 8 Cfr. Fandiño Gallo, Jorge Eliécer. Criterios competenciales para el conocimiento de las controversias contractuales en la ley 1437 de 2011. Artículo consultado en: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4122130.pdf Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO jurisdicción competente, no es relevante determinar si la entidad de la cual se deriva el litigio o la controversia cuyo juzgamiento se pretende, ejerce o no una función estatal, solo basta con establecer la naturaleza de la entidad que realizó la actividad que dio origen a la demanda.

En el presente caso, se hace claridad que la pretensión del actor es la declaratoria de nulidad de actos administrativos expedidos por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE contenidos en varias Resoluciones que declararon la Caducidad Administrativa del Contrato de Obra Número 2091477, suscrito por las partes contratantes, cuya finalidad era la construcción de la infraestructura de la Institución

Educativa Riofrio, ubicado en el municipio de Floridablanca, Departamento de Santander, aunado a que se liquide el mismo por sede judicial. Además a ello, se observa que si bien es cierto la naturaleza jurídica del Fonade es una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero vinculada al Departamento Nacional de Planeación vigilada por la Superintendencia Financiera, las pretensiones de la demanda lo que persiguen es la nulidad de un acto administrativo que declaro la caducidad de un contrato, temas propios de la especialidad contencioso administrativo. Porque a pesar de que los actos administrativos son consecuencia de un contrato que gira en torno a las funciones de la entidad demandada (contrato de obra) esta relación contractual se rige bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, propia de una relación jurídica que no se encuentra vigilada por la Superintendencia Financiera. Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Bajo ese contexto, es forzoso para la Sala concluir que la competencia para resolver dicho litigio, radica en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en armonía con lo dispuesto por la cláusula general de competencia, fijada por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según la cual, “[c]corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por ley a otras jurisdicciones”. Pues se trata de una entidad pública, en los términos señalados por la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo -. En suma, al estar acreditado que el sub judice, es un proceso relativo a un contrato en el que es parte una entidad pública, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conocer la presente acción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y

Legales RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo suscitado entre el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y la Ordinaria, por el JUZGADO DIECISIETE CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, asignando la competencia para el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso

Administrativo. Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: REMITIR la presente demanda para su conocimiento, del mencionado Tribunal Administrativo de Santander y copia de la presente providencia al referido despacho judicial de la Jurisdicción Ordinaria Civil

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SNABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrada Magistrado Conflicto negativo de Jurisdicción Rad. No. 110010102000201500586 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial