CSDJ - F11001010200020150063500ADJUNTA20150417121945-2015

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201500635 - 00 (10507-24) Aprobado según Acta de Sala No. 27 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE CALI y el JUZGADO CIENTO CINCUENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la investigación en averiguación de responsables, por el presunto delito “de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por servidor público”, en hechos ocurridos el 3 de diciembre de 2011 en el barrio Manuela

Beltrán de la ciudad Cali, según denuncia presentada por la señora EULALIA

ESCOBAR MOSQUERA.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El 14 de diciembre de 2011 de 2012 la señora EULALIA ESCOBAR MOSQUERA presentó denuncia ante FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE CALI, en la cual narró los siguientes hechos: “(…) EL DÍA SÁBADO 3 DE DICIEMBRE DE 2001, APROXIMADAMENTE A LAS 11:40 DE LA NOCHE, MI HIJO DE NOMBRE ANTONIO ALBEIRO CRUZ ESCOBAR, DE 19 AÑOS DE EDAD, SE ENCONTRABA EN LA ESQUINA DE

NUESTRO CASA, EN COMPAÑÍA DE DOS AMIGOS, UNO DE ELLOS

MENOR DE EDAD, (…) ESTABAN CHARLANDO Y VIENDO UNA

MOTOCICLETA QUE LE HABÍAN PRESTADO A MI HIJO, EN ESO MOMENTO LLEGARON SEIS POLICÍAS EN TRES MOTOCICLETAS , LES HICIERON UNA REQUISA A TODOS Y LES DIJERON QUE SE FUERAN PARA LA CASA, CUANDO MI HIJO Y SUS AMIGOS ESTABAN LLEGANDO A LA CASA, LOS POLICÍAS LOS ALCANZARON Y AL MENOR DE EDAD QUE IBA DETRÁS DE ELLOS, LO REQUISARON NUEVAMENTE Y LO SUBIERON A UNA DE LAS MOTOCICLETAS DE LOS POLICÍAS A LA FUERZA Y

BRUSCAMENTE, CON PATANERÍA, EN ESE MOMENTO LLEGO OTRO

AMIGO MENOR DE EDAD Y SE ACERCÓ A LOS POLICÍAS QUE TENÍAN AL MUCHACHO EN LA MOTO Y LE DIJO DE MANERA FORMAL QUE NO MALTRATARA AL AMIGO, PERO AL POLICÍA COMO SE LE CAYÓ UN RELOJ Y PIENSO QUE ESTE MENOR SE LO IBA A ROBAR, LE PEGO UN PUÑO EN LA CARA Y ESTE JOVEN SE FUE LLORANDO A DONDE OTROS AMIGOS, MI HIJO REACCIONÓ POR LO QUE HABÍA PASADO CON SUS AMIGOS, EMPEZÓ A INSULTAR A LOS POLICÍAS Y UNOS DE LOS POLICÍAS LE HIZO TRES TIROS A MI HIJO, APUNTÁNDOLE AL CUERPO, (…) EL AMIGO CON QUE ESTABA MI HIJO , POR TEMOR SE METIÓ PARA MI CASA, DE LOS TIROS QUE LE HICIERON A MI HIJO UNO DE ELLOS FUE A DAR A LA PUERTA DE LA CASA DE UN VECINO (…) FUE CUANDO SE VINIERON TODOS LOS AMIGOS DEL MUCHACHO (…) LOS POLICÍAS Y EMPEZARON EN ENFRENTARSE ENTRE TODOS ELLOS Y LOS POLICÍAS HACÍAN DISPAROS AL AIRE, POR ESTO LOS AMIGOS DE MI HIJO SE METIERON A MI CASA PARA PROTEGERSE, ENTONCES UNO DE LOS POLICÍAS SE VINO EN UNA MOTO Y EMPEZÓ A DAÑAR LA PUERTA DE LA CASA, OTRO POLICÍA EMPEZÓ A DARLE PATADAS A LA PUERTA, Y

SACABAN SUS ARMAS DE FUEGO Y AMENAZABAN A LOS MUCHACHOS,

LOS POLICÍAS DAÑARON LA PUERTA PRINCIPAL DE LA CASA, LA PUERTA DEL GARAJE QUE TIENE VIDRIO UNAS LUCES QUE ESTABAN AFUERA DE LA CASA, (…)” (Sic para lo transcrito) (fl. 4 – 10 del c.o.) 2.- La actuación se inició ante la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE CALI, autoridad que mediante proveído del 17 de enero de 2012, manifestó mediante “REMISIÓN POR COMPETENCIA”, lo siguiente:

“DEL ESTUDIO DE LAS PIEZAS PROCESALES QUE POR ASIGNACIÓN

CORRESPONDIÓ SE EVIDENCIA QUE LOS HECHOS PUESTOS EN

CONOCIMIENTO POR LA SEÑORA EULALIA ESCOBAR MOSQUERA, POR

EL DELITO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO POR SERVIDOR PÚBLICO, SE INFIERE QUE ESTA DEBEN SE ADELANTADAS POR LA JUSTICIA PENAL MILITAR, TODA VEZ QUE SE DERIVÓ DE UN COMPORTAMIENTO DE MIEMBROS ACTIVOS DE LA FUERZA PÚBLICA, ADSCRITO A LA ESTACIÓN DE POLICÍA LOS MANGOS QUIEN PARA LA HORA DE LOS HECHOS SE ENCONTRABAN EN EJERCICIO DE LAS FUNCIONES, POR TANTO, Y EN ATENCIÓN AL FUERO QUE POR LEY SE LES HA OTORGADO A ESTOS FUNCIONARIOS Y EN RAZÓN DE LA COMPETENCIA, SE ORDENA REMITIR LA CARPETA A LA JUSTICIA PENAL MILITAR DE ESTA CIUDAD PARA QUE SEA ASIGNADA AL FUNCIONARIO CORRESPONDIENTE” (sic para lo transcrito).

Por lo anterior, propuso conflicto negativo de competencia, así mismo, envío de las diligencias a la Jurisdicción Castrense mediante oficio adiado 17 de enero de 2012 (fl. 13 - 14 c.o.). 3.- Arribadas las diligencias a la Jurisdicción Castrense las mismas correspondieron al conocimiento del JUZGADO CIENTO CINCUENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA CIUDAD DE SANTIAGO DE CALI, autoridad que dio inicio a la indagación preliminar No. 2158, en averiguación de responsables, obtuvo la siguiente información: 1) la asignación del chaleco reflectivo verde limón No. 12448 le corresponde al señor PT. GILRALDO BAHADA JELVER. 2) las motos con placas HQO – 37A, HTM – 63A y HQO – 53A fueron asignadas a los patrulleros OCAMPO PETRO ELKIN DARIO, GUZMÁN GIRALDO ALEXANDER y FRANCO GARCES ALIRIO, respetivamente, el primer agente pertenecía a la Estación de Policía el Diamante y los otros a la Estación de Policía los Mangos (fls 20 y 22 c.o). 4.- Durante el trámite de la referida Indagación Preliminar el Juez Castrense recaudó el siguiente material probatorio: 4.1El Comandante de la Estación de Policía El Diamante a través de oficio No. 439 informó que el patrullero ELKIN DARIO OCAMPO PETRO, para la fecha de los hechos, no laboraba en esa unidad y la motocicleta de placas

No. HQO-37A no se encontraba en servicio, pues fue dada de baja del parque automotor (fls. 34 - 51 c.o). 5.- El JUZGADO CINCUENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA CIUDAD DE SANTIAGO DE CALI, recibió las declaraciones de los ciudadanos EULALIA ESCOBAR MOSQUERA, ANTONI ALBEIRO CRUZ ESCOBAR y LUIGI JAVIER TORRES ARDILA (fls. 53 – 56, 60 – 64 c.o). 6.- El Comandante de la Estación “Los Magos” remitió copias del “libro en folio 01 el cual consta de 300 folios útiles y ésta destinado como libro de Población la Estación de Policía los Mangos” (sic), de los libros de minutas de guardia y de refuerzos del personal pertenecientes a la Estación de Policía, correspondiente a la fecha del 3 de noviembre de 2011 (fls. 66 – 88 c.o). 7.- La Secretaría de la Oficina de Control Disciplinario Interno, MECAL con oficio No. 012286 comunicó que no se adelantó investigación por los hechos denunciados por la señora EULALIA ESCOBAR MOSQUERA o por el señor ANTONI ALBEIRO CRUZ ESCOBAR (fl. 96 c.o). 8.- El Comandante de la Estación de Policía el Diamante a través de memorial No. 005299 remitió copias de la minuta de vigilancia de dicha unidad del día de los hechos (fls. 98 - 103 c.o). 9.- Mediante auto del 3 de marzo de 2015 el JUZGADO CINCUENTA Y SEIS

DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA CIUDAD DE SANTIAGO DE CALI, resolvió enviar el expediente con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al considerar que: “(…) si el policía involucrado en los hechos denunciados posiblemente utilizo su investidura para al parecer disparar a inmuebles donde habían personas sin ser una situación extrema y someter a estos a tratos crueles e inhumanos, tal proceder es cuestionable, aspectos de llegar a ser cierto rompen el nexo con el servicio toda vez que dentro de nuestras funciones policiales no se encuentra esos menesteres; no se puede llegar a confundir el uso legítimo de la fuerza con violencia” (Sic para lo transcrito) (fl. 105 – 108 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia., Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES

PENLAES MUNICIPALES DE CALI y el JUZGADO CIENTO CINCUENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la

Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO CIENTO

CINCUENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SANTIAGO DE CALI y la Ordinaria en cabeza de la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENLAES MUNICIPALES DE CALI, que jurisdicción es la competente para conocer de la investigación en averiguación de responsables, por el presunto delito “de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por servidor público”, en hechos ocurridos el 3 de diciembre de 2011 en el barrio MANUELA BELTRAN de la ciudad Cali.

3. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos (rigió desde el 1 de enero de 2010), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el

mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: Un elemento subjetivo y otro funcional, encontrando que el primero, consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo, y el segundo, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias de las fuerzas militares. Al respecto, observa esta Sala que de las piezas obrantes en el plenario, tal condición no se encuentra plenamente establecida, pues al momento de ser puesta en conocimiento la denuncia de la señora ESCOBAR MOSQUERA ante la Jurisdicción Ordinaria en cabeza de la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENLAES MUNICIPALES DE CALI, ésta actuación fue enviada a la Jurisdicción Castrense, autoridad que inició la indagación preliminar No. 2158 en averiguación de responsables, por lo hechos ocurridos el 3 de diciembre de 2011, tal calidad aún está por definirse, pues como obra en las copias de los libros de Minuta de Guardia, Minuta de Vigilancia y de apoyo y refuerzos del personal perteneciente a la Estación de Policía “Los Mangos” (fls. 66 – 88 c.o), así como la copia de la minuta de vigilancia de la Estación de Policía el Diamante (fls. 98 - 103 c.o), no se evidencia la

identificación de los agentes de policía que actuaron en los hechos denunciados, con lo cual observa esta Colegiatura que no se encuentra establecido el elemento subjetivo y funcional definidos por la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial. Ahora bien, encuentra oportuno esta Colegiatura indicar que en el presente caso, y ante la ausencia del ingrediente generador o configurador del elemento subjetivo consistente en que el o los indiciados ostenten o no la calidad de miembro de la fuerza pública, es necesario traer a colación los pronunciamientos reiterados de la Corte Constitucional al señalar el fuero miliar como disposición constitucional, lo siguiente: “Ha sido el propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-358 de 1997, entre otras, el que limitó el alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal militar, al señalar los elementos estructurales de éste, pues expresamente señaló que sólo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal militar, los miembros activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y policía nacional, cuando éstos comentan un delito relacionado con el servicio mismo. Así, se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio. Al respecto, se expuso en el fallo mencionado:

“Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad pública, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. “7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que

se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.”1(Negrilla fuera de texto) Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que en el presente evento, no se encuentran individualizados los presuntos responsables de las lesiones sufridas al señor ANTONIO ALBEIRO CRUZ y otros, ocurridos el 3 de diciembre de 2011, sin que al interior de la investigación se tenga establecido quienes eran los miembros de la Policía Nacional, según lo denunciado por la señora ESCOBAR MOSQUERA. Así las cosas, al evidenciarse que al no encontrarse individualizado el o los miembros de la fuerza pública generadores de las lesiones personales denunciada, se considera no cumplido el primero de los requisitos exigidos por la Ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembro de la Policía Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los presuntos uniformados denunciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, ha de señalar esta Corporación que el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y

C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. 1 Sentencia C 878 de 2000 AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su

ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al

declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de

la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no

puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense

más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial.

En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar3. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado.

En ese contexto, evidencia esta Colegiatura que no encuentra acierto en lo manifestado por el FISCAL 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE CALI, en su proveído del 17 de enero de 2012 al considerar que era el Juez Castrense el competente para continuar con la presente investigación por la vinculación de los presuntos denunciados a la Policía Nacional, en hechos ocurridos mientras prestaban su servicio, de lo cual no se observan elementos de convicción que se enerve la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada –lesiones personales-, y la actividad encomendado a miembros de la Policía Nacional, por cuanto si 3 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. bien, el comportamiento censurado fue realizó presuntamente cuando se estaba desarrollando actividades del propias servicio, la misma no guarda relación con éste. Lo anterior, en consideración en lo manifestado por el JUZGADO CINCUENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA CIUDAD DE CALI al señalar que “(…) si el policía involucrado en los hechos denunciados posiblemente utilizó su investidura para al parecer disparar a inmuebles donde habían personas sin ser una situación extrema y someter a estos a tratos crueles e inhumanos, tal proceder es cuestionable, aspectos de llegar a ser ciertos rompen el nexo con el servicio toda vez que dentro de nuestras funciones policiales no se encuentra esos menesteres, no se puede llegar a confundir el uso legítimo de la

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