CSDJ - F11001010200020150067400ADJUNTA20150417122442-2015

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / actos ajenos al servicio. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201500674 00 (10522-24) Aprobado según Acta de Sala No. 27 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia realizada por el defensor de confianza del indiciado JAVIER HUMBERTO GAITÁN GONZÁLEZ, quien solicitó el envío de las diligencias a la Justicia Penal Militar. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron expuestos en la audiencia preliminar celebrada el 21 de marzo de 2015 en el Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, de la siguiente manera: “(…) Se tiene su señoría que la presente actuación nace del informe

ejecutivo de fecha 5 de mayo de 2014 en el que se indica que en las instalaciones de la URI del nivel central de la Fiscalía General de la de la Nación de Bogotá se dejó un escrito por parte de persona desconocida en donde se dice que un señor de nombre ANDRÉS FERNANDO SEPÚLVEDA ARDILA está monitoreando el proceso de negociación de la Habana, a través de una oficina ubicada en la calle 93B No. 17 -25 /49 de esta ciudad de Bogotá. Visto lo anterior por parte de los funcionarios de la policía judicial de la unidad de reacción inmediata del nivel central se procede a corroborar la información suministrada en el escrito, labores que arrojaron veracidad en lo denunciado por la fuente anónima, por lo que se procede a presentar el informe ejecutivo solicitando diligencias de allanamiento y de registro a los inmuebles, al inmueble ubicado en la calle 94 No. 19-25 apartamento 201 y al inmueble calle 93B No. 17-25/49 oficina 211 de esta ciudad de Bogotá. Dicha orden su señoría es ordenada por la Fiscalía General de la Nación y avalada por un juez de garantías y se hace efectiva eses mismo día 5 de mayo de 2014, diligencia que fue atendida por el mismo señor ANDRÉS FERNANDO SEPÚLVEDA ARDILA representante legal de la empresa registrada y allanada en presencia de su abogado defensor y en presencia de la procuraduría, representante de la procuraduría. Sepúlveda Ardila su señoría manifestó en esa diligencia a los

funcionarios de policía judicial que en efecto la información contentiva en los equipos de cómputo y medios de almacenamiento de información, fue creada y modificada usando software maliciosos además se ingresaba a cuentas de correos electrónicos con el fin de obtener información de diferentes personas usando redes sociales con fines de interceptación de datos informáticos y que estaba realizando accesos abusivos a diferentes sistemas de información por lo que se procedió su captura en situación de flagrancia al señor

SEPÚLVEDA ARDIDA.

Bien el señor SEPÚLVEDA ARDILA su señoría en estos momentos aceptó por vía de pre acuerdos los delitos de acceso abusivo a sistemas informáticos, uso de software maliciosos violación de datos personales espionaje y concierto para delinquir pre acuerdo avalado por la juez 22 penal del circuito de esta ciudad de Bogotá. En desarrollo de esa presente investigación y debido al auge que tuvo dicha noticia por los medios de prensa el pasado 19 de mayo de 2014 se presenta voluntariamente la señora ZAIDE CATHERINE HAYER SANTAMARÍA a las instalaciones de la Fiscalía con el fin de aportar una información referente al señor ANDRÉS FERNANDO SEPÚLVEDA ARDILA, ZAIDE CATHERINE informa a la fiscalía que reconoce al señor SEPÚLVEDA ARDILA que es la persona que ha salido por los medios que esa persona que ha salido por los medios es la misma que ha visitado en diferentes oportunidades la empresa donde ella trabajaba esa empresa se llama de hidrocarburos ubicada en la calle 110 No. 925 oficina 607, ella manifiesta entre otras cosas que el señor Andrés se reunía con el señor JUAN

CARLOS HUÉRFANO ARDILA, el señor JUAN CARLOS HUÉRFANO ARDILA en la sala de juntas el señor huérfano es la jefe, es el jefe de ZAIDE CATHERINE, ZAIDE CATHERINE manifiesta que tiene conocimiento de que el señor huérfano le pagó al señor SEPÚLVEDA ARDILA la suma de veinticinco millones de pesos con el fin de que le borraran dice ZAIDE CATHERINE unos antecedentes penales o algo similar respecto a un proceso penal que el señor Huérfano le estaban llevando en la Fiscalía, teniendo en cuenta dicha información por parte de la Fiscalía se dan órdenes a la policía judicial con el fin de corroborar dicha información entre esas órdenes que da la fiscalía a los funcionarios del CTI, se ordena entrevistas al señor ANDRÉS FERNANDO SEPÚLVEDA ARDIDA. Esa entrevista se toma el pasado 25 de julio de 2014, el señor ANDRÉS entre otras manifestaciones le cuenta a la Fiscalía sobre ese hecho en especial y relata que conoció al señor HUÉRFANO hace varios años que eran vecinos de donde vivían y que efectivamente si habían tenido unas negociaciones. Dice Andrés Sepúlveda que conoció al señor, al teniente USME para que usted tenga un conocimiento claro su señoría, al teniente USME ya se le imputaron unos cargos el pasado 26 de febrero por los mismos hechos, audiencia que fue programada por la fiscalía igual se programó la comparecencia del Teniente USME por la cual éste no asistió, entonces dice Sepúlveda Ardila que conoció al Teniente

USME por intermedio de un señor, o de un Teniente de nombre ARTURO, dice que conoció al teniente USME toda vez que Andrés tenía inconvenientes con la empleada doméstica de su casa, al parecer porque dicha empleada doméstica tenía comportamientos de milicia. Una vez agotado el tema de la empleada doméstica de Andrés Fernando Sepúlveda Ardila éste siguió teniendo contacto con el Teniente USME, posteriormente conoce al señor aquí presente, el señor JAVIER HUMBERTO GAITÁN GONZÁLEZ conoce al patrullero PARRA AMÍN y después de tener pasado un tempo en el mismo año 2013 y después de tener la suficiente confianza con el Teniente USEME el Mayor GAITAN y el patrullero PARRA AMÍN, el Mayor GAITÁN, el Teniente USME en diferentes oportunidades le ofrecieron los servicios al señor ANDRÉS de interceptaciones telefónicas, obtención de cualquier tipio de información de inteligencia, seguimientos, consulta de base de datos, de SPOA, CIFÍN, servicios de escoltas entre otras; en vista de estos ofrecimientos su señoría ANDRÉS FERNANDO SEPÚLVEDA ARDILA, se acordó del comentario que le hizo alguna vez el señor JUAN CARLOS HUÉRFANO ARDILA de que le estaban reviviendo un proceso en la Fiscalía, una vez el señor SEPÚLVEDA ARDILA le comenta al aquí presente Mayor GAITAN del proceso que le estaban llevando a JUAN CARLOS HUÉRFANO y que se podían ganar un dinero por ayudarlo, el señor GAITAN aquí presente le dice al señor

SEPULVEDA de que se podía sacar la investigación y ganarse ese dinero, siendo así ANDRÉS SEPÚLVEDA ARDILA le pide una suma de dinero al señor JUAN CARLOS HUERFANO es decir le solicitó 25 millones de pesos al señor HUÉRFANO, a cambio de que le hagan desaparecer o archivar un proceso que le llevaba la fiscalía. Andrés 15 días después fue a buscar el dinero pactado en la negociación y ese dinero fue entregado por el conductor y empleado del señor HUÉRFANO, ese señor conductor y empleado del señor HUÉRFANO se llama JAIME ALBERTO ERAZO CASTILLO se lo entregó dónde? En el Bancolombia de centro comercial Unicentro de la ciudad de Bogotá. Posteriormente ese conductor ERAZO CASTILLO una vez le entregó el dinero al señor SEPÚLVEDA lo escoltó hasta el apartamento del señor ANDRÉS que está ubicado en la calle 94 No. 19A-25. Señoría esos como los hechos jurídicamente relevantes que motivaron la orden de captura y que avaló el Juez 21 penal con funciones de control de garantía, obviamente poniéndole de presente los elementos materiales probatorios que corroboran dicha información”. (Sic para todo lo transcrito). 2.- Obra dentro del plenario, acta de audiencias preliminares de Legalización de Captura, Formulación de Imputación y Medida de Aseguramiento contra el indiciado JAVIER HUMBERTO GAITÁN GONZÁLEZ, por los delitos de cohecho propio, peculado por uso y falsedad material en documento público. En desarrollo de la audiencia de formulación de imputación el defensor del

indiciado además de solicitar aclaración, propuso la falta de competencia señalando que era la Justicia Penal Militar la competente para procesar y juzgar a su prohijado, en tal sentido señaló que cobraban relevancia el artículo 29 de la Constitución Política inciso segundo, donde se consagra que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio y el artículo 2 del Código Penal Militar, donde se indica qué son los delitos relacionados con el servicio, manifestando que son aquellos cometidos por miembros de las fuerza pública derivadas del ejercicio de la función militar o policial que le es propia; asimismo, el artículo 195 ibídem, donde se habla de los delitos comunes, señalando que cuando un miembro de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio cometa delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado conforme con las disposiciones del Código Penal militar, razón por la cual si se le imputa al señor GAITÁN la comisión de los delitos de cohecho propio, peculado por uso son delitos que podrían ser de competencia de la justicia penal militar. La defensa hizo alusión al hecho de que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad en el servicio, es decir que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Indicó que esa supuesta vinculación del Mayor GAITÁN con ese ejercicio

ilícito de su función es próxima y directa a la relación funcional que éste tiene con la entidad policial; precisó que el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá adelanta indagación preliminar por estos mismos hechos al considerar que tiene la potestad para el adelantamiento de las diligencias en contra del Mayor GAITÁN GONZÁLEZ. Por lo anterior, estima el referido defensor que existe un impedimento de la justicia ordinaria para que continúe con adelantamiento del presente proceso y que corresponde a la Justicia Penal Militar la encargada de la investigación de loe hechos por los cuales fue capturado su prohijado. 3.- Concedido el uso de la palabra al representante de la Fiscalía General de la Nación, éste señaló que el artículo 3 del Cogido Penal Militar establece que la conductas abiertamente contrarias a la función constitucional y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente no podrán ser adelantadas por la Justicia Penal Militar. Indicó que el brindar servicios ilegales, ofrecer la terminación de procesos de forma ilegal y borrar antecedentes penales en forma ilegal, no está contemplado como funciones de la Policía Nacional, ni mucho menos para quien fungía para la época de los hechos como Director de la SIJIN de Bogotá. Precisó que en este evento no existe el nexo causal que exige el artículo 3 del Código Penal Militar, en razón a que los verbos rectores de los delitos imputados al indiciado exigen el mencionado nexo causal. 4.- La doctora MIRYAM MARTÍNEZ LÓPEZ, en su condición de Juez 77 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, al pronunciarse sobre

la petición de falta de competencia elevada por el defensor del indiciado, adujo que el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal establece que el trámite de solicitud de definición de competencia se haga ante un Juez de conocimiento, pero allí mismo se prevé que se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 ibídem, es decir, que se encuentran dentro del momento procesal para efectuar la referida petición de falta de competencia. Indicó la mencionada funcionaria que teniendo en cuenta las conductas endilgadas al indiciado, consideraba que la competencia para adelantar la presente investigación en relación al señor GAITÁN GONZÁLEZ es la Justicia Ordinaria Penal, y estima que está facultada para continuar con dicha actuación. Precisó la referida Juez que para definir la competencia entre la Justicia Ordinaria Penal y la Justicia Penal Militar, debe tenerse en cuenta que con ocasión a esas funciones públicas que estaba desempeñando el indiciado es que se pudieron cometer las conductas ilícitas endilgadas y que son de competencia de la justicia ordinaria. Acto seguido corrió traslado a los sujetos procesales, el defensor del indiciado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, argumentando que el despacho estaba cometiendo una grave equivocación al asumir una competencia que no le correspondía, porque al hablar de definición de competencia se hace alusión a los conflictos que pudieran acaecer en el ejercicio de la acción judicial, por cuanto según lo previsto en el artículo 256 numeral 6 de la Constitución Política, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de dirimir

conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, es decir, que no concierne a la señora Juez definir sobre la competencia. A su turno el representante de la Fiscalía General de la Nación, estimó que efectivamente la competencia para resolver el aludido conflicto de jurisdicciones era la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y el recurso de apelación en caso de concederse debía serlo en el efecto devolutivo en razón a que dicho despacho judicial (Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías) no es el de conocimiento, razón por la cual en dicho juzgado no recaerá la competencia para conocer la presente investigación, será a un Juez de Conocimiento La Juez Setenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías, repuso la decisión emitida respecto a la competencia para conocer de la referida investigación, precisando que su pronunciamiento sobre si era competente para seguir tramitando el presente proceso lo fue con ocasión de la solicitud del defensor, insistiendo en que sí le asiste competencia para adelantar las diligencias, pero como se trata de un conflicto de jurisdicciones, accedió a que se enviara el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera el aludido conflicto de jurisdicciones y como bien se señaló por los sujetos procesales conforme a los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Penal, se enviarán las diligencias en el efecto devolutivo, es decir que no se suspenderá el cumplimiento de la decisión apelada ni el curso de la actuación.

Frente al efecto devolutivo en el cual se decidió enviar las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el defensor del indiciado señaló respecto al recurso de apelación, aduciendo que sería anfibológico, contradictorio el hecho de haberse repuesto la decisión y aceptado remitir el proceso a esta Colegiatura, teniendo en cuenta que temporalmente se desprendió de la competencia, razón por la cual si se insiste en el efecto devolutivo de la mencionada determinación, jurídicamente opera el principio de que las partes le traen al juez unos hechos y el juez decide lo que a cada parte le corresponde, y en ese entendido estima que si mientras no se resuelva el conflicto de jurisdicciones se debe suspender el trámite de las diligencias, y retiró el recurso de apelación El señor Fiscal del caso, avaló el planteamiento de la defensa, indicando que ciertamente al decidirse enviar el proceso de la referencia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no había lugar a hacer alusión a los efectos de un recurso, pues el mismo había sido retirado. La Juez con Función de Control de Garantías, ordenó en razón al conflicto der jurisdicción planteado la remisión de las diligencias a esta Corporación.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por el defensor del señor JAVIER HUMBERTO GAITÁNJ GONZÁLEZ, indiciado dentro de proceso penal que se adelanta en su contra por los delitos de Cohecho Propio, Peculado por Uso, Falsedad Material en

Documento Público solicitó a la Jurisdicción Ordinaria Penal donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Penal Militar, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de

Ocultamiento, Alteración o Destrucción de Elementos Probatorios (artículo 454B Código Penal) y Prevaricato por Omisión (artículo 414 código Penal)

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los

hechos, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quien supuestamente participó en la comisión de los delitos de Cohecho Propio, Peculado por Uso y Falsedad Material el Documento Público, era servidor de la Policía Nacional, en grado de Mayor, al servicio de la SIJIN, se considera entonces cumplido el primero de

los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional del implicado, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio

disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho

punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o

policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de

sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la poli