CSDJ - F11001010200020150074100ADJUNTA20150422170323-2015

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá, D. C., 22 de abril de 2015 Aprobado según Acta No. 029 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201500741 00 Referencia Asignación de competencia. Colisionados Justicia Ordinaria – Juzgado Promiscuo del Circuito y Fiscalía 11 Seccional de San Marcos, Sucre, y Justicia Penal Militar. Tema Proceso penal contra Daualier Escobar R., Hugo Armando Arias G. integrantes de la Policía Nacional, por los delitos de Concierto para delinquir y otros. Decisión Asigna a la Justicia Penal Ordinaria. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a asignar la competencia a la autoridad penal que corresponda, con ocasión de la solicitud presentada por el defensor de confianza de los procesados, realizada durante la audiencia de preclusión celebrada el día 10 de marzo de 20151, dentro del radicado 70-708-60-01043-2014-80033, proceso penal adelantado contra Daualier Escobar R., Hugo Armando Arias G., patrulleros de la Policía Nacional, como presuntos coautores del delito de Hurto Calificado y Agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con los punibles de Concierto para delinquir Agravado, y Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de armas de fuego, Accesorios, Partes o Municiones.

HECHOS 1 Folios 155-158 y CD c. Juzgado de Conocimiento

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA.

Se extraen de lo consignado en el acta correspondiente a la audiencia de formulación de imputación, celebrada el día 26 de junio de 20142, en la que se expuso que el día 20 de diciembre de 2011, siendo aproximadamente las 16:00 horas, tres personas de sexo masculino, al parecer con la colaboración de los procesados, portando armas de fuego, ingresaron a las instalaciones del Banco Agrario con sede en San Marcos, Sucre, ubicado en el Barrio Centro de esa municipalidad, obligando al cajero principal a abrir la bóveda, hurtando la suma de trescientos diez millones setenta y cinco mil seiscientos cuarenta y tres pesos moneda corriente, $310.075.643,oo. Después de ejercer violencia psicológica y física sobre los funcionarios y usuarios de la entidad bancaria, y de apoderarse de una gruesa suma de dinero, huyeron del lugar con rumbo desconocido. Se les imputó el delito de Hurto Calificado y Agravado, en concurso con el delito de Concierto para Delinquir Agravado y Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, o Municiones, en la modalidad de coautoría.

PRUEBAS

1. Audiencias Preliminares. El día 26 de junio de 2014, se celebraron ante el Juez Promiscuo Municipal de San Marcos, Sucre, audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, dentro de la investigación adelantada en contra de los señores Daualier Escobar R., Hugo Armando Arias G., a quienes la Fiscalía les endilgó las conductas punibles de Hurto Calificado y Agravado, Concierto para Delinquir Agravado y Fabricación, Tráfico o Porte de armas de fuego o Municiones, cargos éstos que no fueron aceptados por los imputados. Acto seguido, el funcionario judicial, por solicitud del ente investigador, les impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario3. 2 Folios 39-70 y CD carpeta Juzgado de Conocimiento. 3 Folios 1-70 carpeta Juzgado de Conocimiento

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA.

2. Audiencia de Recurso de apelación4. El Juez Primero Penal del Circuito de Sincelejo, Sucre, en audiencia celebrada el 10 de febrero de 2015, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados, en contra de la decisión proferida por la señora Juez Primera Promiscuo Municipal de San Marcos, Sucre, el 7

de octubre de 20145, quien ejercitando funciones de control de Garantías denegó la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento impuesta a los procesados Dualier Escobar Rodríguez y Hugo Armando Arias Garavito, confirmándola en su integridad.

3. Escrito de Acusación. La Fiscalía, mediante escrito radicado el día 22 de agosto de 20146, y con fundamento en los elementos de convicción recaudados en la investigación y de acuerdo con los elementos materiales probatorios y evidencia física allegadas al proceso, presentó escrito de acusación contra los anteriormente mencionados, por los delitos señalados.

4. Asignado el conocimiento de la actuación mediante proveído del 27 de agosto de 20147, al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos, Sucre, éste avocó el conocimiento de la actuación penal, y fijó fecha para realizar audiencia de acusación el día 7 de octubre del 2014, pero la misma no se realizó porque la defensora de los indiciados tenía otra diligencia programada en san Andrés Islas, fijando mediante auto del 14 de octubre como nueva fecha el 21 de ese mismo mes y año8, la cual tampoco se pudo efectuar por solicitud de aplazamiento de la defensa de los procesados9; mediante auto de la fecha, se señaló el día 27 de octubre de 2014 para su celebración, la que tampoco se realiza porque la apoderada de los encartados renunció al poder10, por tanto no se pudo llevar a cabo la misma por falta de defensa técnica, por lo que el funcionario judicial decide oficiar en varias ocasiones a la Defensoría del Pueblo para que les 4 Folios 22-24 y Cd carpeta de solicitud de Revocatoria de medida de aseguramiento.

5 Folios 33-34 y CD carpeta Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Marcos, Sucre, Control De Garantías 6 Folios 1-11 carpeta Juzgado de Conocimiento 7 Folio 74 carpeta Juzgado de Conocimiento 8 Folio 86 carpeta Juzgado de Conocimiento 9 Folio 98 y CD carpeta Juzgado de Conocimiento 10 Folio 107 y CD carpeta Juzgado de Conocimiento

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA. asignara un defensor público a los procesados, la cual hizo caso omiso a dicha solicitud; no obstante, programada para efectuar dicha diligencia de acusación el día 4 de diciembre de 2014, la misma no se pudo llevar a cabo porque no comparecieron los acusados, y a pesar de que se presentó el abogado de los procesados, no llevó poder conferido11. Con auto del 9 de febrero de 201512, se fijó como nueva fecha el 10 de marzo del 2015.

5. El día señalado, se llevó a cabo la audiencia de preclusión13, a solicitud del defensor de los acusados, dentro de la cual el despacho ordena no dar trámite a la solicitud de preclusión, al no configurarse ninguna de las causales establecidas en el artículo 332 del C.P.P., ni en concreto la contenida en el numeral 7 ni su Parágrafo,

pues la audiencia de acusación no se ha podido realizar, debido a los múltiples inconvenientes y solicitudes de la defensa, más no imputables al Juzgado, como debió reseñar y certificar el 27 de febrero de 201514; la Fiscalía solicitó compulsa de copias para que se investigara la constante dilación por parte del abogado defensor, aclarando en todo caso que la Fiscalía radicó en tiempo el escrito de acusación.

6. Seguidamente, se dió inicio a la audiencia de acusación, en la que el abogado defensor invocó causal de incompetencia, al considerar que la causa penal de la referencia no es competencia de la justicia ordinaria, teniendo en cuenta que los procesados son patrulleros de la Policía Nacional, e incurrieron en las conductas reprochadas en servicio activo, por lo que considera que el juzgamiento de los procesados corresponde a la Justicia Penal Militar. A lo anterior se opuso la Fiscal 11

Seccional de San Marcos, Sucre.

7. Por lo anterior, el Juez Promiscuo del Circuito de San Marcos, Sucre, ordena remitir la actuación a su Superior Jerárquico, para que definiera la impugnación de competencia, 11 Folio 129 y CD Carpeta Juzgado de Conocimiento 12 Folio 131 carpeta Juzgado de Conocimiento 13 Folios 155158 carpeta Juzgado de Conocimiento 14 Folios 153-154 carpeta Juzgado de Conocimiento

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA. lo que se materializa con el Oficio Nro. 0363 de marzo 11 de 201515, haciendo la advertencia que en un aparte del escrito de acusación se dice que se arrimaron elementos probatorios que dan cuenta de que la participación de los policiales procesados, miembros activos de la Institución, se hizo sin estar en ejercicio de sus funciones, lo que lo habilita para conocer del juicio de marras.

8. Mediante pronunciamiento de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo de marzo 19 de 2015, con Ponencia del H. Magistrado Leandro Castrillón Ruíz16, ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad, por competencia, para que defina la impugnación de competencia propuesta por la defensa de los procesados.

9. Con Oficio 551 de marzo 24 de 201517, el Oficial Mayor de la Sala Penal del Tribunal Superior del distrito Judicial de Sincelejo remitió las diligencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Al tenor de lo previsto en el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2 artículo 112 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Así pues, como quiera que lo que se solicita es la definición de competencia entre la Justicia Penal Ordinaria y la Justicia Penal Militar, al ser impugnada la competencia por el defensor de los señores Dualier Escobar Rodríguez y Hugo Armando Arias 15 Folio 159 Carpeta Juzgado de Conocimiento. 16 Folios 162-169 carpeta Juzgado de Conocimiento 17 Folio 176 carpeta Juzgado de Conocimiento

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA.

Garavito, la cual fue rechazada de plano por el Juez de Conocimiento, doctor Giovany Alonso Arredondo Guerrero, titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos, Sucre, la Sala así procederá, en tanto la atribución Constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez de Conflictos, permanece incólume, la que debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen.

2. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio – artículo

221 de la Constitución Política y que tales punibles deben ser investigados y juzgados por Jueces y Tribunales Castrenses, bajo las directrices establecidas en el Código Penal Militar. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones18. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por militares en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de esos Tribunales, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo N°2 de 1995 – artículo 1. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el 18 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA. marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública.

Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los

derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis”. (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.”

3. Caso concreto. Se conoce de la definición de competencia entre la Justicia Penal Ordinaria y la Justicia Penal Militar, al ser impugnada la competencia por el defensor de

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA. los señores Dualier Escobar Rodríguez y Hugo Armando Arias Garavito, durante la

audiencia de acusación celebrada el día 10 de marzo de 2015, bajo la dirección del Juez Promiscuo del Circuito de San Marcos, Sucre. El Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo N°2 de 1995. “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulado en la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar, así: “Artículo 1. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Artículo 2. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven

directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Artículo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.” (Resaltado de la Sala)

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA.

Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo, y

2. Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la

integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al material obrante en el plenario, que los sujetos objeto de la investigación penal, por la presunta comisión de los punibles de Concierto para Delinquir Agravado, Hurto Calificado y Agravado, Concierto para Delinquir Agravado y Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, señores Dualier Escobar Rodríguez y Hugo Armando Arias Garavito, para el momento de la comisión de los ilícitos, eran miembros activos de la Policía Nacional, pertenecientes o adscritos a la Estación de Policía de San Marcos, Sucre. Manifestó la Fiscal 11 Seccional de San Marcos, Sucre, tanto en las Audiencias Preliminares Concentradas, como en su escrito de Acusación radicado el 22 de agosto de 2014, y a su dicho se atendrá la Sala bajo la premisa de gozar de absoluta credibilidad, acudiendo al principio de la buena fé - que acorde con los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida con que cuenta el ente acusador, efectivamente los acusados eran miembros activos de la Policía Nacional, como Patrulleros.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA.

Por ello, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley, para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, esto es la calidad de miembro de la institución militar, Policía adscrito a la Estación de Policía de San Marcos, Sucre. Entonces, la anterior razón lleva a centrar la discusión en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos, para determinar si guardan relación o no con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en los artículos 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. Ahora, respecto al artículo 2 de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma en cuestión señala: “Artículo 2. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los

mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. (Resalta la Sala) Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: “La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA. delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos.

Por tanto, se dejó sentado que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en

el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)” (Subrayado fuera de texto). En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituye un desarrollo legítimo de los acometidos de la Fuerza Pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos

que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA. miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.“(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento

funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.“(…)No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su

acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial19. (...)”. Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en Sentencia T-298 de 2000, al replicar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio” y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: 19 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

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Referencia: ASIGNACIÓN DE COMPETENCIA. “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente